赵**与鲜国开装饰装修合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**因装饰装修合同纠纷一案，不服玛纳斯县人民法院（2014）玛民二初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月24日受理后依法组成合议庭，并于2015年4月30日公开开庭审理了本案。上诉人赵**及其委托代理人丁辞，被上诉人鲜国及其委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2012年8月，原告鲜国开与被告赵**签订装修合同一份，协议约定被告赵*商务宾馆委托原告鲜国开进行装修装潢；工程施工安装内容以双方签认的工程报价单中单价为依据，按实际量计算，增减项目需经双方协商确定单价签认后生效，增减计施工、安装项目；双方商定本工程60个工作日，原告按时按质完成全部施工及安装项目，即自2012年8月6日起（工期以施工材料进场的第二天计）；工程造价：总计35万元；由赵**提供材料的有暖气、灯、花洒、下水管、消防用具，改电由鲜国开施工。合同中附工程量表，同时对吊顶做具体要求：“顶要求：青轻钢龙骨纸面石膏板、乳胶漆，边走5cm的石膏顶线，所有玻璃为钢化玻璃，墙纸价格35-40元”。合同签订后，原告开始装修被告的玉都宾馆。在装修过程中，对大厅进行了扩建，由合同工程量表中的19.5平方米扩建到56平方米，新增了楼梯间、储物间、一楼到地下室楼梯原约定的铺地板砖，变更为铺花岗岩；房门约定标准间钢木门，实际装修过程中变更为烤漆门。经委托新疆天丰**有限公司对新增部分工程进行鉴定，结论为：1、大厅扩建工程经参照装修合同中工程量表后，扣减合同内大厅地板砖、大厅吊顶各19.5平方米，墙面乳胶漆57.6平方米；计算内容有地面、天棚、墙面、窗台板、窗套、门套、包大厅独立柱等项目计算造价为：11108.9元。2、楼梯间、储物间参照装修合同中工程量表后，计算内容有：楼梯间包分水器、柜子；储物间增加项目有：龙骨、石膏板、刷漆、地面；计算造价为2914.44元。3、一楼到地下室楼梯，合同约定地板装变更为花岗岩，经参照装修合同工程量表后，扣除原合同内楼梯间瓷砖地板砖，改为花岗岩地面，只计取地砖与花岗岩的差价及辅材；计算造价为9205.26元。4、门经参照装修合同中工程量表后，扣除原合同内34樘钢木门，改为22樘标间烤漆门、27樘钢木门（卫生间及布衣间）；计算造价为21886.02元。以上四项增加工程合计造价为45114.62元。被告赵**的玛纳斯玉都商务宾馆于2013年2月6日开始试营业。被告陆续向原告支付装修工程款248824元，剩余工程款146290.62元被告至今未向原告支付。

一审法院认为

原审认为：原、被告签订的装修合同，是原、被告真实意思表示，约定的内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告应依约履行。双方在履行过程中对新增工程量虽然未按约经双方协商确定单价签认，但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”对于原告鲜国开应完成的工程量，有双方签订的《装修合同》中的“工程量”清单为证。关于双方诉争的增量工程，在重审审理过程中，经向双方当事人核实，对照合同中的工程量表及附件，结合装修合同中的交易习惯，本院确认大厅的扩建、楼梯间、储物间、楼梯由地板砖变更为花岗岩、房门由钢木门变更为烤漆门属新增工程量，经鉴定新增工程量造价为45114.62元。合同内工程价款为350000元，被告应付工程总价款为395114.62元。根据被告向本院提供的十一张收条原告认可的部分金额为163300元；原告对2012年12月24日出具的85524元收条真实性无异议，但对该款抵工程款不认可，只认可支付衣柜、妆櫈、写字桌以及门锁部分的款项。因原、被告签订的合同工程量表中约定了衣柜、梳妆台，履行合同时原告并未做衣柜、梳妆台，而是由被告购买，原告在收条上签名，应视为原告认可该部分家具费用是由其承担，其庭审中认可部分款项扣减工程款无证据印证，因此本院对该收条折抵工程款予以确认，该收条中的85524元，也应当是被告向原告支付的装修工程款。综上，被告共支付原告工程款248824元，尚欠原告工程款146290.62元。原告要求被告支付拖欠工程款的请求，本院对合理部分予以支持。原、被告在装修合同中明确约定最后一笔工程款于2012年12月前付清，而被告至今未向原告付清剩余工程款146290.62元，被告应当承担原告该部分装修工程款利息损失，原告利息的计算时间应从2012年12月算至2014年12月，利率应当按照中**银行同类贷款基准利率计算，利息数额应为21065.8元（146290.62元24个月6‰u003d21065.8元），本院对原告要求支付利息损失的诉讼请求，合理部分，予以支持。被告赵巨财要求原告赔偿因迟延交工给被告造成的损失305323.2元的反诉请求，因双方存在增加工程量，双方未就交工事宜形成新的约定，亦未约定违约责任，该装修工程虽未进行竣工验收，被告已于2013年2月实际使用装修的宾馆，被告提供的证据无法证实原告迟延交工的事实及应承担的违约责任，故对其该项反诉请求本院不予支持。对于被告要求原告承担鉴定费11160元的诉讼请求，该笔鉴定费在玛**法院（2013）玛民二初字第179号民事判决及昌吉**民法院（2013）昌中民一终字第855号已进行处理，本案不再审理。对被告要求原告支付家具款100640元的反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、第二百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告赵巨财（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告鲜国开（反诉被告）支付装修工程款146290.62元。二、被告赵巨财（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告鲜国开（反诉被告）支付利息21065.8元。三、被告赵巨财（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告鲜国开（反诉被告）支付鉴定费5000元。四、驳回被告赵巨财（反诉原告）的反诉请求。

上诉人诉称

宣判后，上诉人赵**不服上诉称：1、请求撤销原审判决第一项，改判为上诉人不向被上诉人支付装修工程款146290.62元；2、请求撤销原判决第二项，改判为上诉人不向被上诉人支付利息21065.8元；3、请求撤销原判决第三项，改判上诉人不向被上诉人支付鉴定费5000元。4、请求撤销原判决第四项，改判被上诉人应向上诉人赔偿损失305323.2元，承担鉴定费11160元，支付家俱款100640元。

被上诉人辩称

被上诉人鲜国开答辩称：上诉人认为合同的定性“扫地出门”没有事实和法律依据；增加的工程量是事实，上诉人予以认可，且上诉人未表示反对；本案所涉工程不存在延迟交工的问题。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回起诉，维持原判。

二审中，上诉人为支持其上诉请求，提交以下新证据：

本院查明

1、三棵树五金批发部发货清单两张。拟证明：上诉人赵**支付锁具、卫生间用具等材料款20924元，其中卡机400元、花洒3650元由上诉人承担，剩余物品款16614元应当由被上诉人支付，而该款项由上诉人已垫付。经质证，被上诉人认可清单上的门锁，其他物品均不予认可。当时口头约定，由被上诉人买锁的话，每把锁为100元，合同中约定锁的数量是34把。本院对该证据的真实性予以确认。

2、石河子昌盛节水销货清单3张。拟证明：上诉人支付改水材料款3288元，该款已由上诉人垫付，按合同约定该款应由被上诉人支付，故该款应从工程款中予以扣减。工程量清单下方已注明了由上诉人提供的材料外，其余材料都由被上诉人承担。经质证，被上诉人对该证据不予认可，认为合同中有约定，改水材料应由上诉人承担。本院对该证据的真实性予以确认。

3、宾馆现状照片两份5张，拟证明：被上诉人装修工程未完工。经质证，被上诉人对该照片的真实性予以认可。本院对该证据的真实性予以确认。

4、证人证言。证人王**出庭陈述：“被上诉人鲜国开叫我去装修上诉人的宾馆，我具体负责改电，劳务费是4300元，因鲜国开没有钱，他说让我直接找赵巨财要钱，该劳务费是鲜国开给我打的条子，赵巨财给我付的钱。我还干了打扫卫生的活，劳务费是4000元，该4000元还是鲜国开给我打条子，赵巨财付的钱。鲜国开曾临时雇佣我干过该宾馆改电的活，鲜国开给过工钱”。经质证，上诉人对证人证言的真实性、有效性、关联性均予以认可；被上诉人认可其雇佣了证人负责宾馆装修的改电工程，不记得是否向证人打过条子，对证人证言称被上诉人给证人给钱的部分认可，打扫卫生不在合同约定的范围内，打扫卫生的活是上诉人让我找人干的，其他部分不予认可。本院认为证人系实际改电工人，其陈述具有客观性，对该证人表述改电费用4300元已由被上诉人支付的证言予以确认。

二审中，被上诉人鲜国开未提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明：被上诉人鲜国开在二审庭审中认可应由其承担34套门锁的费用，每套门锁按照100元计算，34套门锁的费用总计为3400元（34套100元）。

被上诉人在二审庭审中认可上诉人替被上诉人在派出所向被上诉人的工人支付了5000元劳务费；按照《装修合同》约定，上诉人替被上诉人支付的改水材料款为3288元。

《装修合同》约定洗手台由被上诉人装修，在（2013）昌中民一终字第854号案件开庭庭审时，证人周*新证实洗手台上的盆子是赵**花130元购买的，本案二审上诉人赵**提交的《三棵树五金批发》清单显示洗手台盆子22套，每套120元，共计2640元。

被上诉人鲜国开在一审法院2014年6月10日的询问笔录中明确认可“合同价款约定扫地出门共35万元”，一审证人周**在该询问笔录也确认“合同约定35万元扫地出门”，二审证人王**出庭作证打扫卫生费用4000元由上诉人赵**支付，被上诉人鲜国开认可由其找的证人王**打扫宾馆卫生。

上诉人支付的以上费用合计18328元（3400元＋5000元＋3288元＋3640元＋4000元）。

本院认为

本院认为：关于诉争工程总造价如何确定的问题。上诉人认为增加部分工程属于合同内工程，但其并未提供有效证据证实，在（2013）昌中民一终字第854号案件开庭庭审时，证人周*新证实存在增加工程量，但没有写在合同上，且约定在工程完工后由赵巨财支付增加工程款，一审经鉴定确认新增工程量造价为45114.62元，合同内工程价款为350000元，确认工程总价款为395114.62元并无不当，本院对工程总价款为395114.62元（350000元＋395114.62元）予以确认。

关于上诉人已付工程款数额的问题。被上诉人对于一审确认上诉人向被上诉人已支付工程款为248824元并无异议，根据二审查明，上诉人另外又替被上诉人支付了18328元材料款和人工费，故上诉人已支付被上诉人工程款数额为267152元（248824元＋18328元）。上诉人认为其已经全额支付了工程款，并且超付工程款，并未提供有效证据予以证实，本院确认上诉人尚欠被上诉人装修工程款为127962.62元（395114.62元-267152元）；

关于利息如何计算的问题。一审按照《装修合同》约定的付款时间，确定利息计算起点为2012年12月有误，二审中，上诉人认为被上诉人实际交工为2013年9月20日，但根据新疆中远（2013）法文鉴字第87号鉴定书第6页内容“2013年2月-2013年3月试营业约30天”，故本院确认上诉人已于2013年2月开始使用宾馆，本院确认利息起算时间为2013年2月，被上诉人在一审中主张利息计算至2014年3月，按照同期人**行贷款利率计算利息为8317.5元（127962.62元5‰13个月），上诉人在一审起诉时主张利息为7605元，系对自身权利的处分，符合法律规定，本院认定上诉人需向被上诉人支付利息7605元。

关于被上诉人支付的5000元鉴定费如何负担的问题，双方按胜败诉比例承担，本院确认由上诉人赵**负担2000元，被上诉人鲜国开负担3000元。

关于上诉人要求被上诉人赔偿延期交工营业损失305323.2元的问题。因双方存在增加工程量，双方未就增加后工程何时交付形成新的约定，上诉人于2013年2月实际使用装修的宾馆，上诉人提供的证据无法证实被上诉人迟延交工的事实，应承担举证不能的不利后果，一审未支持上诉人的一审反诉请求并无不当，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。

关于上诉人要求被上诉人承担鉴定费111600元的问题。经一、二审查明，该笔鉴定费在玛**法院（2013）玛民二初字第179号民事判决及昌吉**民法院（2013）昌中民一终字第855号已处理过，本案不再处理，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。

综上，经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条、第二百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持玛纳斯人民法院（2014）玛民二初字第99号民事判决第四项，即“四、驳回被告赵巨财（反诉原告）的反诉请求”；

二、撤销玛纳斯人民法院（2014）玛民二初字第99号民事判决第一项、第二项、第三项，即“一、被告赵巨财（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告鲜国开（反诉被告）支付装修工程款146290.62元；二、被告赵巨财（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告鲜国开（反诉被告）支付利息21065.8元；三、被告赵巨财（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告鲜国开（反诉被告）支付鉴定费5000元”；

三、上诉人赵**于接到本判决之日起十日内向上诉人鲜国开支付剩余工程款127962.62元；

四、上诉人赵**于接到本判决之日起十日内向上诉人鲜国开支付利息7605元；

五、上诉人赵**于接到本判决之日起十日内向上诉人鲜国开支付鉴定费2000元；

六、驳回原审原告鲜国开的其他诉讼请求。

如本案义务人未在生效法律文书指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费6676元，反诉费7557元，二审受理费7557元，以上合计21790元，由上诉人赵**负担14674元，上诉人鲜国开负担7116元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月七日