上诉人刘*与被上诉人刘**排除妨害纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人刘*因与被上诉人刘**排除妨害纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2013）牟民初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘*及其委托代理人冉**、被上诉人刘**及其委托代理人杨**、朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告刘*于2013年1月11日诉至河南省郑州市金水区人民法院，请求依法判令被告停止侵权，赔偿原告损失40000元。

一审法院查明

原审法院审理查明，原、被告系堂兄妹，原告之父刘**与被告系叔侄。原告之父生前有四间平房、一间车库位于中牟县刘集镇后梁村2号。原告的父母（未办理结婚登记手续）于1988年2月10日生育原告之后，由于双方的感情不和，原告之母便离家出走，后与另一位姓刘的男士共同生活。原告于2000年外出务工十几年不常回家，原告之父长期一人生活。由于原告之父年迈体弱，渐渐丧失了劳动能力，原告之父的责任田均是被告帮着耕种，电费、零用钱亦均由被告代为支付的。2011年11月22日，在被告家由时任村委副主任兼六组组长刘**代笔书写遗嘱委托证明一份，内容为：“遗嘱委托证明兹有本人刘**因身体有病，失去能力，无依无靠（女儿找不到），经村委、生产队商议有侄儿刘**作为负责人，送到敬老院。此后刘**一切事物由侄儿刘**负责，包括养老送终。现将房屋、宅基地等一切财产归刘**继承。特此证明证明人：刘**组长：刘林学刘广顺遗产嘱托人：刘**代笔人：刘**遗产继承人：刘**2011年11月22日”。后经原告之父要求及中牟县刘集镇后梁村村委商议，由被告于2011年11月24日将原告之父送到该镇敬老院生活。原告之父在敬老院生活一段时间后，由于病情加重，精神失常、不能自理，敬老院不再收留，被告便将原告父亲接回被告家照顾。原告之父于2012年10月20日去世，殉葬事务及费用全部由被告负担。被告称原告之父生前就要求被告拆除房屋，被告考虑原告之父办后事使用，直到原告之父去世之后才拆除。现原告起诉要求被告停止侵权，赔偿原告损失40000元。另查明，原告在其父亲生前并未尽到赡养义务，原告及其母亲亦未参与原告之父的丧葬事宜。

一审法院认为

原审法院认为，公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。本案中，被告对原告之父尽到了生养死葬义务，享有受遗赠的权利，即享有继承原告之父房屋的权利。故原告要求被告停止侵权的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国继承法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告刘*要求被告刘**停止侵权、赔偿损失四万元的诉讼请求。案件受理费800元，由原告刘*负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告刘*不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人刘**提交的遗嘱委托证明并非是遗赠扶养协议，该份证明从形式及内容表述上均不具备遗赠扶养协议的条件。因上诉人与被上诉人刘**谈话录音显示，被上诉人刘**曾明确表示上诉人之父刘**没有任何书面材料留下，所以上诉人怀疑该遗嘱委托证明的真实性，为此上诉人要求进行指纹鉴定，一审法院却未安排。二、上诉人对自己父亲的遗产享有法定继承权。虽然上诉人在外打工并在外组建家庭，但是也会一年回来看望父亲刘**三、四次，给父亲购置生活用品及零用钱，对父亲尽到了赡养义务。三、假设被上诉人刘**提供的遗嘱委托证明真实，但是被上诉人刘**在上诉人父亲刘**生前未尽生养义务，所以也不能按照该遗嘱委托证明享有继承上诉人父亲房屋的权利。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人刘**答辩称：一、遗嘱委托证明符合遗赠扶养协议的法定形式，有两个无利害关系人在场证明，该协议真实有效。被上诉人刘**与上诉人刘*谈话录音资料不能反映被上诉人刘**否认过上诉人刘*之父刘**留有协议，被上诉人刘**在录音中的回答内容并非上诉人刘*所理解的意思。上诉人刘*要求对该遗嘱委托证明中刘**的指纹进行鉴定，一审法院未予准许是因为上诉人刘*不能提供可以与该遗嘱委托证明上刘**所摁指纹可以比对的原始指纹，鉴定无法进行。就遗嘱委托证明的真实性，被上诉人刘**提供了十几名证人证言。二、上诉人刘*十几年不在家，其父亲刘**一直重病在身，都是由被上诉人刘**照顾，尽管期间将刘**送到敬老院住了一段时间，但是后来刘**生活不能自理均是被上诉人刘**接回家中照料；后刘**去世也是由被上诉人刘**办理了丧葬事宜。上诉人刘*没有在其父亲生前尽到赡养义务，实际上已构成了遗弃，已丧失了对其父亲刘**遗产的继承权。原审判决认定正确，应予维持。

根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：上诉人刘*主张被上诉人刘**构成侵权，其要求被上诉人刘**停止侵权并赔偿损失40000元是否合法有据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，一、被上诉人刘**提交的遗嘱委托证明由时任村委副主任兼六组组长刘**代笔书写，五组组长刘**、五组群众代表刘**在场见证，一审庭审中刘**、刘**、刘**作为证人出庭对该遗嘱委托证明的书写情况及真实性进行证实，另有上诉人刘*之父刘**的堂兄刘**出庭证明被上诉人刘**照顾刘**、接受刘**财产的事实，综合卷宗材料，该遗嘱委托证明真实有效，本院予以确认。二、上诉人刘*称其在父亲生前尽到了赡养义务，应享有对父亲遗产的法定继承权，因上诉人刘*离开家乡在外生活已十几年，在其父亲刘**生前对刘**照顾较少，特别是在已知刘**被送往敬老院生活时也未将其父亲刘**接到身边尽赡养照顾之责，后刘**病重未在身边照料，刘**去世后也未回来主持其父亲刘**的丧葬事宜，刘**丧葬事宜及费用全部由被上诉人刘**负责，被上诉人刘**按照遗嘱委托证明履行了自己应尽的扶养义务，应依法享有继承刘**遗嘱委托证明中所列遗产的权利。基于此，被上诉人刘**拆除刘**留下的房屋，不构成对上诉人刘*的侵权，原审认定正确。三、上诉人刘*要求对遗嘱委托证明中“刘**”签名上指纹进行鉴定，因现不能确定刘**在遗嘱委托证明上所摁指纹为哪个手指的指纹，上诉人刘*亦不能提供刘**所有指纹与该遗嘱委托证明上指纹进行比对，缺乏鉴定的基础，故法院未予准许其鉴定要求正当。综上，上诉人刘*的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人刘*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十日