石*印诉左正发建设工程分包合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人石**因与被上诉人左**建设工程分包合同纠纷一案，不服临沧市云县人民法院（2014）云民初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。上诉人石**及其委托代理人张**，被上诉人左**及其委托代理人左**、王**到庭参加了诉讼。本案经批准延长审限，案件经合议庭评议，现已审理终结。

原审确认，中国第十**限责任公司经中标，与临沧市**限责任公司承包得振清二级公路第六合同段K64＋000M至K80＋000M共16公里施工工程，成立了中国十四冶临沧市振清二级公路工程第六合同段项目经理部。临沧市**限责任公司下设临沧市振清二级公路建设指挥部，负责振清二级公路的建设施工、结算付款。2010年4月20日，第六合同段项目经理部与李**签订了《内部施工承包协议》，将K77＋000M至K79＋400M的路基土石方、附属工程边坡及防护等工程发包给职工李**。同日，李**签署委托书将其承包的路基施工工程全权委托**合印组织施工。**合印即组织路基三队进行施工，后项目部进行调整，实际施工K77＋500M至K79＋280M共1.78公里。同年5月13日，左**、**合印双方经协商签订了《劳务分包合同》，合同约定：**合印将振清二级公路路基工程K77＋500M至K78＋300M段的土石方开挖及土石方回填施工的劳务工程发包给左**，由其组织施工，按振清二级路路基六标项目部下发的设计文件、变更通知及现场指定、认定为准，质量必须符合项目部质检人员及监理部技术交底和现场验收，以及《公路路基工程施工及验收规范》的相关规定；工程进度以**合印技术员安排为准；计量以项目部汇同监理部认可的已完成断面进入当月计量，未经认可的施工面和施工量不进入当月计量；价格均以单价包干形式计价，扣除柴油款及爆破用材料，石方开挖17元／m，土方开挖6.40元／m，回填7元／m，涵背回填32元／m，碎石回填30元／m，土工格10元／m，清理现场2000元；左**自行组织施工人员，施工人员的工资待遇、吃饭及施工所需的机械、工具、器材、材料由左**自行承担，**合印不参与左**的人员组织及管理。在处理边坡控制过程中必须服从**合印技术员安排；结算及付款按**合印当月报量签认，每月20日前按完成断面工程量并经项目部和现场监理签字认可的完成量进行报量结算计价，并于次月25日前按认可工程量总价的80%支付给左**，并扣回领用的材料款，剩余的15%在整个路基工程完工验收后付给左**，其余5%留作质保金，待项目部退回**合印一个月内付给左**；施工中相应的实验、检测、测量以及业内资料由**合印技术员完成。合同签订后，左**组织人员进场施工，于2011年1月29日完工，部分填方未完成。施工期间**合印支付左**工程款83万元、垫付柴油款554171.38元，共计1384171.38元。后**合印作出《振清二级公路六合同路基三队左**施工队结算支付表》提交左**，左**对1、挖方115130.84m（减载29219.2m）6.40元u003d736837.38元；2、填方22170.64m7元u003d155194.48元（已扣除未完成填方10324.2m及其他填方共15410.98m）；3、片石换填4559m61元u003d278099元；4、涵背回填221m32元u003d7072元；5、沙石回填2325m30元u003d69750元；6、碎石土回填1253m30元u003d37590元；7、盲沟468.6m61元u003d28584.60元；8、清除非适用性材料6340m11元u003d69740元；9、清理现场2000元；10、机械台班411655.80元（已减除94小时台班费23500元）认可，对第1项挖方方量及按土方单价结算不认可。2012年9月30日，中国十四冶临沧市振清二级公路工程第六合同段项目经理部与**合印签署了《TJ06合同段施工处对路基三队内部结算金额汇总表》，对**合印组织路基三队施工的K77＋500M至K79＋280M共1.78公里路基工程进行结算，结算金额14005458元。左**、**合印双方经多次结算未果，左**遂诉至法院，请求判令**合印：1、支付左**工程款1040943.28元；2、负担本案诉讼费。当庭变更土方为91588.07m，价款586163.65元；石方为48319m，价款821423元，两项共计1407586.65元。工程总价款变更为2468162.73元，减去1384171.38元，应支付左**1083991.35元。同时要求结算三次滑坡减载挖土石方方量的价款，按照合同约定以监理和项目部统计认可的方量为准。经左**申请，原审法院向临沧市振清二级公路建设指挥部调取了K77＋500M至K78＋300M段的开挖方量（如前所述）。审理中，左**认可**合印所结第1项中的减载方量29219.2m，同意按土方单价结算。双方争议的土石方方量及结算单价经多次调解未果。另查明，左**、**合印双方系以个人名义签订分包合同，二人均无相应的建设工程施工资质。

一审法院认为

原审认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十六条第一款规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效根据上述法律、司法解释规定，工程分包实行资格准入制，要求分包主体必须具备企业法人资格和相应的资质等级。石*印以个人名义将工程分包给不具有建筑资质的个人，双方所签订的合同因违反法律、司法解释的强制性规定，属无效合同。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案左**已实际施工并投入使用，应参照合同约定单价予以结算。双方认可的2至10项工程款合计1059685.88元，减载29219.2m6.40元u003d187002.88元。双方争议焦点系开挖土石方方量及按土方单价还是按土石方单价分别结算的问题。为此，原审法院依法向建设方临沧市振清二级公路建设指挥部调取了开挖方量，左**主张挖土方91588.07m，建设方证明82226m，以82226m结算；左**主张挖石方48319m，建设方证明72669m，以左**主张结算。合同分别约定了土、石方单价，建设方也分别统计了开挖方量，应分别予以结算，即土方82226m6.40元u003d526246.40元，石方48319m17元u003d821423元，合计1347669.40元。以上4项共计2594358.16元。石*印抗辩应减扣左**工程款项：1、调形料双倍方量3421m，每方30元，共102630元。因合同对该项工程未作约定，石*印亦未提交证据证明，原审法院不予采纳。2、回填、盲沟石料5027m，每方35元，合计175945元。石*印仅有自己的陈述未提交证据证明，原审法院不予采纳。3、压路机台班94小时，每小时台班费280元，共26320元。石*印在结算机械台班费时已在第（4）项中减除94小时台班费23500元，不应再重复减扣。4、道路抢通台班费89000元，石*印仅有自己的陈述未提交证据证明，原审法院不予采纳。左**诉讼请求部分成立，原审法院予以支持；部分请求不成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百八十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、石*印应支付左**工程款1210186.78元，于判决生效之日起三十日内履行；二、驳回左**的其他诉讼请求。案件受理费16239元，左**负担1320元，石*印负担14919元。

上诉人诉称

原审宣判后，石**不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销云县人民法院（2014）云民初字第97号民事判决，驳回左**的诉讼请求；2、二审法院重新审理本案，依法判决；3、一、二审诉讼费用由左**承担。事实及理由：一、一审判决严重违背客观事实，违反了以事实为依据，以法律为准绳的基本原则，明显有失公平，损害了石**的权益。1、石**与左**的劳务合同关系是真实存在的，但不是一审认为的工程分包合同，只是单项的劳务承包协议。左**所做的只是K77＋500至K78＋300这个段面上路基土方开挖和回填，而不是这个段面的全部项目。2、左**陈述于2011年1月29日完工不是事实，这个段面的完工转序是在2011年5月、6月做了两次转序检测后才算完工验收的，这时左**早已退场，这说明左**并没有完全履行劳务协议，更没有按约定按质按量完成劳务工程。3、施工是按设计段面的要求放线开挖，而设计提供的开挖量只有8万方左右。这个数据可由保存的图纸重新复核。发生塌方进行减载都有现场指令。4、此段面的石方爆破是由石**指定专业从事爆破特长的人员（持证上岗）完成了松动爆破，而非左**完成。二、一审判决缺乏证据支撑，违规取证，证据不足，程序违法，影响了案件的正确处理及判断。1、左**只向法庭提交了没有任何签名的统计表、劳务合同各一份，严重违背了“谁主张，谁举证”的基本原则。除了劳务合同是真实的，能证明劳务关系之外，左**所提供的证据是虚假、与本案无关的，违背了举证原则。2、一审法庭调取由振清二级公路指挥部出具的数据质证程序是非法的，振清二级公路指挥部是代表业主管理振清二级公路建设的业主代表，而左**只是振清公路土建工程第六合同标段第三路基工程队下辖的一个单项劳务施工的施工组。这种越过中标的独立核算单位（即中国十四冶振清二级公路土建第六合同项目部）索取工程量证明是违背程序的。该证明相关人员未到庭进行说明，违背了证据的相关规定，属无效证据。这份证据并没有明确指明系左**独立完成的，是一份孤立的证据，缺乏相应的佐证和印证。K77＋500至K78＋100之间的段面，在2011年4月至2011年10月之间发生过3次大的变更施工，所发生的工程量也是在竣工工程量的统计范围内。三、一审判决认定事实不清，相互矛盾，混淆是非，违背了法律的严肃性。1、一审判决书第二页中第九行末起的内容：“《振清二级公路六合同段路基三队左**施工队结算支付表》的工程量统计”的说法是错误的，施工队的《结算支付表》是由石**出具的，其中没有开挖石方的统计数据。2、一审判决书第五页列举的第二项证据：《结算表》，实为左**编造，石**只清楚K77＋500至K78＋280这一段面的情况，而这份表格中所列的内容已经超过了这个范围。3、一审判决书第六页中第二自然段描述的事实是不存在的。4、在一审判决的第十一页中一审法庭认定石方为48319m，既把建设方出具的数据作为判案的依据但又未采用，是藐视法律。5、在施工过程中其他施工队伍所需的石料都是由石**提供的，在支付工程款时以35元／m扣回，这不仅是路基三队（石**）的做法，包括路基一队、二队、四队都是这样的结算方式，一审判决应予支持。6、一审判决书第十二页第一行中调型料的双倍扣减是当时石**同意左**提前退场的条件之一，是口头约定，法庭应予以支持，压路机台班费不能重复扣除这是对的，但挖机班费是事实存在应予支持。

被上诉人辩称

被上诉人左**书面答辩称：一、一审判决是以事实为依据，以法律为准绳的判决，客观地反映了事实真相，应予支持。1、根据法律规定，左**与石*印的工程分包合同应该认定为无效合同。2、完工时间在2011年1月29日是事实，左**是在完全履行与石*印的工程分包合同所规定的工程后退场的，并不存在没有完成劳务协议内容的情况。3、一审时左**就对开挖石方问题作了说明。是石*印安排爆破人员爆破石头，只爆破过两眼，爆破后由左**组织人员用破碎锤破碎后开挖。石*印使用的炸药、雷管都己经收益。左**施工回填需要的石头是以每方10元向石*印买回来的，所以左**进行的石方开挖工程，应该按照协议中石方的价格进行结算。二、左**向一审法庭所提交的证据，来源合法可靠，一审判决是正确的。石*印在一审质证时，只是提出左**所提交的证据没有石*印的签字，不能认可，但是石*印也没有向法庭提交任何能证明左**工程量的证据。石*印在本案第一次开庭时讲，不差左**一分钱都己经结清，但是又不能拿出结算清单证明，发回重审时又承认差一部分工程款，但是没有那么多（原一审判决的30万元），在法庭上其一直都不尊重事实。石*印不认可法庭所调取的证据，法庭提出让他在三天内向有关单位调取材料证明其的说法，但是直到判决，石*印都没有向法庭提交任何证据证明自己的主张。一审法院判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

二审中，上诉人石**新提交了：1、照片一组，用以证明左**开挖的路段原始地貌平缓，基本无石方开挖；石**开挖路段原始地形地貌险峻，多岩石。2、土石方计量表二页，用以证明K77＋500M至K78＋300M路段（即左**开挖路段），设计挖方总量83775.24m。3、施工图纸十六页和逐桩坐标表四页，用以证明现场及施工过程中变更的情况，原设计图与施工情况变更不大，K77＋500M至K78＋300M路段只有两个点是孤石，其它是净土。4、中国十四冶振清二级公路土建六标项目部出具的说明一份，欲证明振清二级公路K77＋500M至K78＋300M段土石方开挖及滑坡减载由两个时间段组成竣工结算总量，左**实际施工总量仅为截止2011年2月份止开挖土石方83755.24m，滑坡减载31336m，其余施工均在2011年6月份后完成，与左**无关；K77＋500M至K78＋540M段边坡开挖及便道保通由项目部协助完成并扣回机械台班费63000元。5、现场处理卡及K77＋380M至K77＋520M、K77＋960M至K78＋100M断面竣工图一份，欲证明证据1说明的土石方开挖量有原始工程资料作为依据。6、朱*出具的说明一份，欲证明2014年8月15日提供的证据仅能证实竣工结算的数量，不能证实劳务施工实际完成量。

经质证，被上诉人左**认为第一组证据确实是现场的照片，但是这只能证明表面只看见2处石头，并不能证明没有石方开挖。第二组证据反映的是设计图纸的情况，并不是竣工图纸的情况。第三组证据中的施工图纸与原审时左**提交的一致，但只是施工图纸并非竣工图纸，不能作为结算的依据；逐桩坐标表没有任何签字和公章，不能作为证据使用。第四组证据虽然证明的是土石方的开挖方量，但是没有将土方、石方分开计算。第五组证据是对第四组证据的补充。第六组证据不符合证据的要件，出具说明的人应该到法庭进行说明，且原审法院调取的证据已经双方当事人质证，原审法院也给了石**合理时间，但其并未提出证据，二审庭审结束又再提交第四、五、六组证据，该三组证据是不能作为证据使用的。故，对以上六组证据均不予认可。

本院认为

本院经审查认为：上诉人石合印新提交的第一组证据虽为施工现场的地貌照片，但是照片的内容无法直接证实施工路段土石方开挖的具体情况。第三组证据中的施工图纸反映的是施工路段的设计情况，并不能直接区分左正发实际开挖的土石方量；逐桩坐标表制作者、制作时间、来源等均不明确，本院对第一、三组证据中上诉人所主张待证的内容不予确认。对第四、五、六组证据，虽证明人未到庭进行说明，除机械台班费63000元外，其内容及待证事实与第二组证据及原审法院向临沧市振清二级公路建设指挥部调取的K77＋500M至K78＋300M段开挖方量能相互印证，本院予以确认。

综合本案所收集在卷的证据，经本院二审审理确认的事实与原审认定之事实一致，在此不再赘述。

针对石**的上诉理由，本院评判如下：

工程分包实行资格准入制，要求分包主体必须具备相应的主体资格和资质等级，原审法院根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条第一款、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条等规定认定：“石*印以个人名义将工程分包给不具有建筑资质的个人，双方所签订的合同因违反法律、司法解释的强制性规定，属无效合同”并无不当；根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原审对：“左**已实际施工并投入使用，应参照合同约定单价予以结算”的处理并无不当。石*印认为其与左**之间并非工程分包合同，只是单项的劳务承包协议的主张无法律依据，本院不予支持。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”最**法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”原审时，左**书面申请原审法院向临沧**发公司调查收集临沧市振清二级公路六合同路基工程K77＋500M至K78＋300M段的土石方开挖图纸和方量，通过原审法院与云**通局、临沧**发公司、临**通局及临沧市档案局的调查笔录、电话笔录、介绍信等内容可以确定，关于振清二级公路的建设资料虽存放于市档案局，但并未正式移交，故，原审法院依申请向临沧市振清二级公路建设指挥部调查收集证据的行为符合法律规定。针对当事人所争议的土方、石方方量问题，综合本案所收集在卷的证据，可确定振清二级公路K77＋500M至K78＋300M段土石方开挖总量为154895m，截止2011年2月完成的土石方开挖量为83775.24m，即截止左**施工队退场，该争议路段完成的土石方开挖方量为83775.24m。中国十四冶振清二级公路土建六标项目部出具的说明并未区分开挖的土方、石方方量，对此，一、二审过程中已客观、充分、全面地收集了涉案证据。而左**、石*印对该工程的结算及付款方式均有约定，未按照约定履行各自义务，造成结算不能双方均有过错，应当各自承担相应的责任。原判中“即土方82226m6.40元u003d526246.40元，石方48319m17元u003d821423元，合计1347669.40元”的计算错误，本院二审予以纠正。石*印应支付左**工程款为：双方认可的2至10项工程款合计1059685.88元，减载29219.2m6.40元u003d187002.88元。土石方以83775.24m结算，单价以合同约定的石方17元、土方6.40元的均价11.7元结算，即土石方83775.24m11.7元u003d980170.31元，以上三项共计2226859.07元，扣减石*印已支付左**的柴油款554171.38元和预支款830000元，合计842687.69元。

石**认为原审判决中关于：“《振清二级公路六合同段路基三队左正发施工队结算支付表》的工程量统计”的说法错误、《结算表》实为左正发编造以及判决书第六页中第二自然段描述的事实不存在的主张，均为左正发在原审中的诉讼主张及意见，并非原审判决依据。石**关于石料款项扣减、调型料的双倍扣减的主张，仅有自己的陈述未提交证据证明，本院不予采纳。石**关于道路抢通台班费扣减的主张，没有其他证据加以佐证，本院不予采纳。

综上所述，本院认为，原判认定事实基本清楚，但在部分工程款项的认定及实体处理上存在不当之处，应予改判。除土石方价款外，上诉人石合印针对原判所提出的其他上诉主张均不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百八十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持云县人民法院（2014）云民初字第97号民事判决第二项，即：“驳回原告左**的其他诉讼请求”。

二、撤销云县人民法院（2014）云民初字第97号民事判决第一项，即：“被告石**应支付原告左**工程款1210186.78元，于本判决生效之日起三十日内履行”。

三、石合印于本判决生效之日起三十日内支付左正发工程款842687.69元。

二审案件受理费16239元，由上诉人石**负担11307元，被上诉人左**负担4932元。一审案件受理费16239元，由上诉人石**负担11307元，被上诉人左**负担4932元。

本判决为终审判决。

如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。

裁判日期

二〇一五年四月二十八日