张**与危**身体权纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张**与被告危**身体权纠纷一案，本院于2015年3月5日立案受理，依法由审判员张**适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张**及其委托代理人黄**、彭**，被告危**的委托代理人胡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张**诉称，2014年6月29日，被告危**雇佣原告及张**、张**、傅**、张**、张**等6人在其所有的俗称“水胆窟”的山场砍木头。双方口头约定：1、工作内容为将木头砍倒并装上被告叫来的装运车辆；2、工作时间为早上7点左右开始到下午5点左右；3、砍伐的树兜高度及木材标准等要接受被告或其代表的指示和监督；4、工资按照105元／立方米计算。被告每月按照预估砍伐量的一定比例支付给原告“伙食费”，剩余工资待所有木头砍完一次性结清。因原告等曾帮被告砍过树，彼此信任，便没有订立书面合同，双方口头商定后即开始为被告工作。同年8月28日上午7点左右，原告背部被突然断裂的树藤上的木头压到，导致当场昏迷。身边的工友张**立即打电话给被告，被告让其子陈**开车送原告到邵**民医院抢救。至10月9日出院，合计住院43天。期间，按人民医院医嘱于2014年9月17日赴南京**院行螺旋CT等检查。经两级医院会诊，最终诊断为：1、胸骨11、12椎体骨折；2、腰1、2椎体压缩性骨折；3、左肺感染；4、左肺部挫伤并胸腔少量积液。住院共花费22，613.68元，除被告预缴了12，600元，全部由原告自行垫付。同年12月28日，原告被福建武夷司法鉴定所评定为10级伤残。原告于2010年4月28日取得邵武市新太保路53号1层、4层房产所有权，并长期居住于此，靠打零工为生。原告父母健在，父亲张**，1935年10月16日出生，母亲吴紫喜，1941年7月26日出生，原告虽有妹妹二人，但根据农村习俗，抚养的义务完全落在原告身上；原告与肖**于2005年2月5日结婚，2002年10月19日生有儿子张**，现在邵**小学读六年级，随原告一起生活。因原告主要以打零工为生，靠的全是体力，此次落下伤残至今尚不能正常工作。不仅要承受身体上的痛苦，父母的赡养及孩子的抚养给原告带来巨大的精神压力和负担，被告理应依法赔偿原告被抚养人生活费、精神抚慰金。综上，原告是在被雇佣期间，在工作中受伤，被告作为雇主应当依法赔偿原告下列损失：1、医疗费22，613.68元；2、误工费22，331元；3、护理费5，160元；4、住院伙食补助费645元；5、营养费4，890元；6、交通费、住宿费2，806元；7、鉴定费800元；8、残疾赔偿金61，632.8元；9、抚养费9，437.41元；10、精神损害抚慰金10，000元，故请求判令：1、被告赔偿原告各项损失共计140，315.89元；2、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告危**辩称，1、本案不是提供劳务者受害责任纠纷，原、被告之间应是承揽关系；2、对原告的伤残及受伤以外的病历及诊疗需要重新鉴定；3、对原告的诉讼标的均有异议，质证时一并质证。

原告张**为支持自己的诉讼主张，向本院提供以下证据：

证据1、邵**民医院收费票据、疾病证明书、出院记录、入院记录、病历、报告单、住院费用汇总清单，拟证明1、事故发生后，原告被送往邵**民医院救治，住院期间从2014年8月28日至2014年10月9日，治疗费13，827.68元；2、医院诊断：胸骨11、12椎体骨折、腰1、2椎体压缩性骨折、左肺感染、左肺部挫伤并胸腔少量积液；3、原告出院后需休息120天、继续营养120天；4、因原告受伤后胸腔积液检查发现阴影，为排除是否肿瘤转移，原告遵医嘱赴南京**总医院排查，检查结果排除肿瘤可能。

证据2、南京**医院门诊收费票据四张，拟证明1、2014年9月18日至2014年9月29日，原告遵医嘱赴南**总院做肿瘤排除检查，共支出门诊费用8，786元。

证据3、福建武夷司法鉴定所（2014）法鉴字第515号《司法鉴定意见书》及鉴定费发票，拟证明1、2014年12月28日，经福建武夷司法鉴定所鉴定，原告构成10级伤残；2、原告花费鉴定费800元。

证据4、房产证、土地使用证、邵武市水北**居民委员会证明，拟证明原告长期居住、生活、工作在城里。

证据5、原告父母及儿子张**户口簿、结婚证、出生医学证明、邵武**心小学证明、邵武市**民委员会证明两份，拟证明1、原告父母尚在，需要子女抚养；2、原告有两个妹妹共同抚养父母；3、原告儿子张**，2002年10月19日出生，现就读于邵**小学，需要原告抚养；4、张**属未成年人，在城镇读书，长期生活于城镇，计算抚养费宜按城镇居民标准。

证据6、住宿发票1张、火车票5张，拟证明原告于2014年9月18日至2014年9月29日，赴南京**总医院做肿瘤排除检查，共支出住宿费2，000元、交通费806元。

被告质证称，对证据1、2的真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，原告去南京**总医院做肿瘤排查检查与本案无关，对肿瘤排查的所有医疗支出提出鉴定排除。对证据3的真实性无异议，合法性有异议，鉴定人廖*没有到场查身，程序违法，且对伤残等级有异议，已提交书面重新鉴定申请。对证据4的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，户籍管理应由公安部门确认，且该证明无法人签名或签法人私章，对扶养费无法确认。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，住宿费发票是补开，且无补开发票的交通费票据相互印证，而且宾馆与医院距离相隔很远，对其住宿的真实性有异议；交通费是原告去做肿瘤排查而产生的，与本案没有关联性，不予认可。

本院认为

本院认为，原告所举证据1，被告质证对其真实性、合法性均无异议，予以采信，但被告认为原告去南京**总医院做肿瘤排查检查与本案无关，且已申请对肿瘤排查的所有医疗支出进行司法鉴定，并申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，故对该部分费用及证据2、3，在鉴定部分一并论述。证据4，被告质证均无异议，予以采信。证据5均与原件核对无异，可证明原告的家庭成员情况以及其父母需赡养的情况，被告质证有异议，但未举证反驳，予以采信。证据6系原告去南京**总医院做肿瘤排查所产生的住宿费及交通费，而肿瘤排查是否与本案有关尚不能确定，在鉴定部分一并论述。

原告张**为支持自己的诉讼主张，还向本院申请证人张**、张**、张**出庭作证。

证人张*甲作证称，证人与原告是工友，也是邻居，但没有亲戚关系。有一个姓陈的老板，外号叫“抽水机”，在2014年下半年，他叫证人、原告以及张*丁、张*乙、傅**、张*丙6人在俗称“水胆窟”的山场砍木头，工资按照105元／立方米计算，105元包括砍伐、装车等一切费用，工作时间由原告及证人等6人自行安排，山场上的木头砍完就可以了。平时有向老板拿生活费，结账时一并扣除，工具自带，有刀和油锯，车是老板提供的。证人等6人将砍好的木头装上车，工作就完成了。证人也有帮其他人做过砍伐木头的事，情形差不多。在山场上砍伐的时候，有个叫小*的是老板的儿子，有去过山场。事故发生时，证人与张*丁、张*乙一组砍伐，都某原告的对面，原告与张*丙、傅**一组砍伐，所以证人没有看到原告是怎么受伤的。

证人张*乙作证称，证人与原告是工友关系。老板先叫原告与张*丁看山场，原告、张*丁看了觉得合算才叫上傅青春、张*丙、张*甲与证人6个人一起去山场砍伐木头。老板没有规定砍伐时间，由证人等6人自由安排，工资按105元／立方米计算，工具是自带的刀和油锯。每月有向老板领生活费，做工完再一并结账，扣除先前预支的。没有包头代领工资，6人共同做，按劳结算，原来是原告统一领钱再按出工量来平分，原告受伤后是张*甲统一领。老板的儿子小*有经常来山场，老板也有到现场管理、监督。原告受伤前，证人等6人砍伐了大概20-30天左右。原告受伤时，证人没有与原告在一组，所以证人没有看清楚原告怎么受伤。

证人张**作证称，证人与原告是工友关系。老板的外号叫“抽水机”，叫证人等6人砍木头，工资按105元／立方米计算，包括了树削等所有的都是含在105元的工作量里。按老板规定的规格砍伐木头，有1.5米、3米、5米等，具体是按材取材。原告受伤时，证人就在原告边上。当时原告砍了一棵木头后，木头被树藤挂住，原告就转身去砍另一棵，因为树藤断裂，被挂住的木头掉下来，砸到原告背部，导致原告受伤。

被告质证称，从3位证人证言可以看出，本案是原告与证人等6个人自行做工、自备工具、一次性结算，可以说明原、被告之间是承揽关系而不是雇佣关系。

本院认为，被告质证对证人证言均无异议，可证明被告与原告、证人等6人约定的做工情况及本案事故发生时的情形，予以采信。

诉讼中，被告申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，并申请对其与受伤无关的治疗（肿瘤排查）等和受伤无关用药支出进行鉴定，本院予以准许，并委托福建**鉴定所进行鉴定。该所出具（2015）临鉴字第278号及381号两份《鉴定意见书》，278号《鉴定意见书》的鉴定意见为：1、张**的损伤评定为X级伤残（十级）；2、张**在邵**民医院住院期间治疗和用药，与本次损伤有关联用药，具有针对性，属于合理用药。381号《鉴定意见书》的鉴定意见为：张**在南京**总医院检查项目的费用与外伤无关联。

原告质证称，对278号《鉴定意见书》无异议，但对381号《鉴定意见书》有异议，原告去南京检查的费用与外伤有关联，该检查是邵**民医院的建议，其目的是要确认原告肺部的阴影是否与外伤有关，如果是肿瘤，就与外伤无关，如果不是肿瘤，就是外伤（挫伤）引起的，经检查后，排除了肿瘤，因此该费用与外伤治疗有关联性。

被告质证称，对上述两份《鉴定意见书》均无异议。

诉讼中，根据原告提出的异议以及鉴定人出庭作证的申请，本院通知鉴定人康*出庭作证。

康*出庭陈述称，381号《鉴定意见书》的鉴定结论，主要原因有：1、根据司法鉴定的原则，肿瘤方面的检查，与外伤都无关；2、按照国**中心的规定，螺旋CT检查的费用不在医保范围，不能报销。另外，如果肺部存在肿瘤，不需要做螺旋CT检查，做其他检查，比如X光、CT检查就能检查出来，这些在福**医院就可以做，费用大概只需要500元，且螺旋CT检查国家不提倡做，对身体伤害较大，如果有外伤的话，也影响外伤的治疗，外伤治愈更慢，且南京**总医院在外伤治疗方面更有权威，而福**医院在肿瘤方面更有权威。此外，排查肺部是否有肿瘤在邵*是可以做的，不需要到外地去。在鉴定人看来，原告肺部没有肿瘤迹象。另外考虑到，肿瘤发病的原因有很多，有可能是精神或饮食或环境污染等引起，但是外伤不可能引发肿瘤。肿瘤从感染到发病有个较长时间的潜伏期，与外伤是没有关系的，外伤会引发肿瘤这种说法没有科学根据。

原告质证称，1、治疗费用是否在医保报销范围与治疗本身无关；2、肿瘤排查在邵*的医院能够检查出来，但原告作为患者，医生称要去上级医院做，原告只能听从；所以该费用应是属于外伤引起的治疗费用，应当由侵权人来承担。

被告质证称，邵**民医院对原告所有的检查都显示为外伤，若是外伤引起的只会是肺挫伤或者肺气肿，不会引起肺部炎症，所以肺部炎症是原告本身的病症，与本案事故引起的外伤没有关联性。此外，鉴定人康*从2012年至2015年都是优秀鉴定师，其鉴定资格是值得信任的。

本院认为，原、被告质证对福建**鉴定所（2015）临鉴字第278号《鉴定意见书》无异议，予以采信。原告质证对381号《鉴定意见书》有异议，但司法鉴定人康*已阐述其作出该份《鉴定意见书》的理由系根据司法鉴定的原则以及肿瘤发病的原理来进行认定，本案原告系因木头砸到其背部而受伤，其伤情与肿瘤的形成没有关联性，故原告做肿瘤排查的费用也应与外伤的治疗无关，因此，对381号《鉴定意见书》的鉴定结论，予以采信。

根据上述分析采信的证据及原、被告双方在法庭上的陈述，可以对本案事实认定如下：

2014年6月29日，被告危**将俗称“水胆窟”的山场承包给原告张**及张**、张**、张**等6人砍伐、运输、装车等，承包工资为每立方米105元，并可预支生活费，结算时再一并扣除。双方达成合意后，原告等人到“水胆窟”的山场砍伐木材，众人自备砍伐工具、自办伙食，自行开展砍伐作业并约定按出工天数平分砍伐所得利益。2014年8月28日上午7时左右，原告在砍伐完一棵树后，砍断的木头被树藤挂住，原告就转身去砍另一棵树，后树藤断裂，被挂住的木头掉下来，砸到原告背部，导致原告受伤。随后原告被送往邵**民医院住院治疗，入院诊断为：腰1、2椎体压缩性骨折。原告住院治疗42天后，于2014年10月9日出院，出院诊断为：1、腰1、2椎体压缩性骨折；2、胸11、12椎体骨折；3、左肺感染；4、左肺部挫伤伴胸腔少量积液。邵**民医院疾病证明书建议原告：1、骨科门诊随诊；2、休息肆个月。原告在邵**民医院共花费医疗费13，827.68元。原告在邵**民医院治疗期间，经MRI检查提示有肿瘤转移的可能，故原告于9月17日到南京军**行螺旋CT等检查，至9月28日检查终结，检查结果为排除肿瘤，共花费医疗费8，786元。

2015年1月9日，福建**鉴定所出具（2014）法鉴字第515号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告因外伤所致椎体压维性骨折，评定为十级伤残。原告因此花费鉴定费800元。

诉讼中，被告申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，并申请对其与受伤无关的治疗等（肿瘤排查）和受伤无关用药支出进行鉴定，本院予以准许，并委托福建**鉴定所进行鉴定。该所出具（2015）临鉴字第278号及381号两份《鉴定意见书》，278号《鉴定意见书》的鉴定意见为：1、张**的损伤评定为X级伤残（十级）；2、张**在邵**民医院住院期间治疗和用药，与本次损伤有关联用药，具有针对性，属于合理用药。381号《鉴定意见书》的鉴定意见为：张**在南京**总医院检查项目的费用与外伤无关联。

另查明，原告从2010年4月28日起与其妻子肖**居住在邵武市新太保路53号1层、4层。原告母亲吴**（1941年7月26日出生）与父亲张**（1935年10月16日出生）居住于邵武市金坑乡大常村张家边组，吴**与张**另有生育两女。原告与肖**于2002年10月19日生育一子张**，张**现就读于邵武**小学。

再查明，被告危**已赔偿原告12，600元。

本院认为，关于原告的损失是多少的问题，根据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款的规定，针对原告的诉讼请求，对原告的各项损失确认如下：1、医疗费13，827.68元。2、误工费。原告自述其已从事林木砍伐2、3年，但未举证证明其最近三年的平均收入状况，故其误工费可参照2013年福**农、林、牧、渔业32，391元／年的标准计算，其误工天数为住院32天（住院42天中应扣除原告去南京**总医院检查的天数10天）加上邵**民医院建休4个月共计152天，故原告的误工损失应为13，488.85元（32，391元／年÷365天×152天）。3、护理费。根据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款的规定，原告的护理费可参照2013年福建省居民服务、修理和其他服务业39，512元／年的标准计算，故其护理费损失应为3，464.07元（39，512元／年÷365天×32天）。4、住院伙食补助费480元（邵*国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准15元／天×32天）。5、营养费。根据原告的伤残情况，酌情予以支持500元。6、鉴定费800元。7、残疾赔偿金61，632.8元（2013年福建省城镇居民人均可支配收入30，816.4元／年×20年×10%）。8、被抚养人生活费。原告父母系农民，年老丧失劳动能力，抚养费可按2013年福**农村居民人均生活消费支出8，151.2元／年计算，其抚养人有原告及其妹妹两人，故原告母亲吴紫喜的生活费应为1，901.95元（8，151.2元／年×7年÷3人×10%），原告父亲张**的生活费应为1，358.53元（8，151.2元／年×5年÷3人×10%），其父母二人的生活费共计3，260.48元，原告主张的3，238.78元未超过上述法定标准，予以确认。原告儿子张**在城镇学校上学，其抚养费可按2013年福建省城镇居民人均消费性支出20，092.7元／年计算，其抚养人有原告及其妻子两人，故张**的生活费应为6，027.81元（20，092.7元／年×6年÷2人×10%）。9、精神损害抚慰金。原告因本案构成十级伤残，对原告今后的生产、生活造成一定影响，精神上必将受到损害，根据原告的伤害后果及本院所在地的平均生活水平等因素，确定原告的精神损害抚慰金为5，000元。以上损失共计108，459.99元。因原告在南京**总医院的治疗与本案外伤无关联性，故对其治疗费8，786元及其去南京的交通费及住宿费2，806元，本院不予支持。

关于原告的损失如何承担的问题，本院认为，被告将其山场交由原告及证人等6人砍伐，工作内容包括砍伐、装车等，按该木材每立方米105元的价格计算报酬。双方达成合意后，原告与证人等6人进行砍伐，砍伐人员自备工具、自行安排工作时间，按约定开展砍伐作业，共同施工，按出工量平分砍伐所得利益。由此说明砍伐人员的义务是向被告交付工作成果，而不是提供劳务本身，砍伐人员提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。至于需要砍多长时间、砍伐的难易程度等因素给砍伐人员带来的亏损风险由砍伐人自行承担。被告的义务仅是按砍伐人员交付的工作成果支付报酬，并未承担砍伐作业带来的亏损风险。被告虽有支付一定的伙食费给原告等人，但该费用在结算时应扣除，说明该费用已包含在105元／立方米的工作报酬中，而不是由被告负责原告等人的工作伙食。砍伐人员独立开展工作，与被告之间并未存在人身依附关系。因此，被告与原告等6名砍伐人员之间构成的是承揽关系，而不是雇佣关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条及《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，本案原告从未受过林木砍伐方面的专业培训，被告明知其不具备相关专业资质及安全操作技术，仍选任其从事承揽工作，故被告在选任上存在一定过失，应对原告的损失承担相应的赔偿责任。结合本案实际情况，本院酌定被告承担原告45%的损失，故原告的损失108，459.99元，应由被告危**赔偿48，807元（108，459.99元×45%），扣除被告已支付的12，600元，被告还应支付36，207元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告危**还应赔偿原告张**损失36，207元，该款应于本判决生效后十日内给付。

二、驳回原告张**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3，107元，减半收取1，553.5元，由原告张**负担1，203元，被告危**负担350.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年八月二十五日