吴**与赵**生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**因与被上诉人吴**健康权纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月3日受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月3日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人赵**及其委托代理人付凯*，被上诉人吴**的委托代理人温祖保到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2014年5月15日，南宁**民法院作出（2013）青刑初字第621号刑事判决书，查明以下事实：2012年5月26日18时许，赵**与吴**等人在广西南宁市南湖区金浦路汇东国际A座A1705房吉林商会会议室开会，会议中因分歧产生口角，赵**打了吴**一巴掌，吴**也还手将赵**的眼镜打掉，在扭打和肢体冲突中，吴**摔倒在地，经在场人员劝阻、拉开双方，并送吴**到医院检查、治疗，诊断为右侧第7、8肋骨骨折。经鉴定，吴**的损伤程度为轻伤。该判决书判令：“赵**犯故意伤害罪，判处拘役四个月。”2013年9月10日，吴**自行委托广西**定中心进行人身伤害残疾程度鉴定，该鉴定中心于同年10月18日作出广西**定中心（2013）法鉴字第608号鉴定意见书（以下简称“鉴定意见书”），其中，“三、检验过程”中“1.病历摘要”载明：“……1.2广西中**康医院病历记载出院记录：吴**，男，61岁。入院时间：2012年6月11日，出院时间：2012年6月20日。入院时病情摘要：患者因‘外伤致胸背部疼痛15天’入院。查体：……右侧第7、8肋骨腋段骨折……出院诊断：1.胸部外伤：右侧肋骨骨折，右侧胸腔积液（少量）。2.右肺炎……”，鉴定意见为：“吴**之伤残已构成人身伤害级十级残疾。”吴**户口性质系非农业家庭户口。

一审法院认为

一审法院认为：关于本案民事责任如何承担的问题。赵**与吴**因意见分歧发生口角后，先动手殴打吴**，双方继而发生肢体冲突、进行扭打。赵**主观上存在过错，客观上实施了致使吴**残疾的违法行为，侵害了吴**的合法权益，侵害行为与损害后果之间具有因果关系，其应承担本案的主要责任；吴**也存在打骂赵**的行为，激化了矛盾，存在一定的过错。一审法院综合考虑吴**与赵**在本次事件中的主观过错程度，确定赵**应承担70%的责任，吴**应承担30%的责任。关于吴**请求赔偿项目应否支持及赔偿金额如何计算的问题。本案各赔偿项目的赔偿数额应依照《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照2014年《广西××自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定进行计算。1、医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。经一审法院核实，吴**有医药费发票、病历和诊断证明相互佐证的门诊医疗费为2103.76元。关于吴**入广西中**康医院（以下简称“瑞**院”）住院治疗的问题，吴**仅提交了瑞**院的住院费用清单、住院收费收据，未提交病历、出入院记录、诊断证明等相关证据予以佐证，但鉴定意见书引用了吴**入瑞**院住院治疗的病历，其中“右侧第7、8肋骨腋段骨折”的记载与（2013）青刑初字第621号刑事判决书查明的事实相符，入院时间与瑞**院住院费用清单、住院收费收据载明的时间一致，而赵**虽不认可鉴定意见书，主张鉴定意见书不能成为认定吴**十级伤残的依据，但未提交足以反驳鉴定意见书的相反证据，亦未申请对吴**的伤残程度进行重新鉴定，不能证实自己的主张，故一审法院对鉴定意见书的真实性、合法性及关联性，均予以确认。根据鉴定意见书、住院费用清单及住院收费收据，吴**住院治疗9天，发生医疗费4186.70元。综合上述证据，吴**的医疗费应为6290.46元（门诊2103.76元＋住院4186.70元），一审法院予以支持。2、护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，吴**住院治疗，确有聘请护理人员的必要。吴**仅提交了收款收据、收条，不足以证实具体的护理费支出，故一审法院参照上述标准“居民服务和其他服务业”年平均工资标准计算护理费为891.54元（36157元／年÷365天×9天），扣减已计算在前述医疗费项中的护理费36元，应为855.54元（891.54元-36元），一审法院予以支持。3、住院伙食补助费，吴**住院9天，应为900元（100元／天×9天），一审法院予以支持。4、营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。无医嘱吴**需加强营养，一审法院不予支持。5、误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。关于误工时间，吴**住院9天，无医嘱全休，亦无因伤致残持续误工的证据，故一审法院认定误工时间为9天。关于吴**的职业、收入状况及实际误工损失，吴**虽提交了吉林省地矿建设集团北方**限公司广西分公司及南宁**限公司与其签订的劳动合同、收入证明及工资表等证据，但未提交营业执照、组织机构代码证证实两公司确实存在，故一审法院对吴**提交的上述证据，均不予采信。吴**系非农业家庭户口，参照上述标准“城镇居民人均可支配收入”标准计算误工费为574.65元（23305元／年÷365天×9天），一审法院予以支持。6、交通费，应当以正式票据为凭。该项费用属于吴**因本次事件导致的损失，一审法院予以支持，但吴**主张3231元过高，一审法院酌情定为1000元。7、残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。吴**系非农业家庭户口，定残时已满六十二周岁，伤残程度为十级，参照上述标准“城镇居民人均可支配收入”标准计算残疾赔偿金为41949元（23305元／年×18年×10%），一审法院予以支持。8、鉴定费700元，属于吴**为鉴定伤残等级必须支出的费用，一审法院予以支持。9、精神损害抚慰金，赵**主张其已被刑事处罚，故不应赔偿，但《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”赵**实施了侵害吴**人身权益的违法行为，导致吴**残疾，给吴**带来了一定的精神痛苦，吴**主张精神损害抚慰金理由正当充分，于法有据，一审法院予以支持，但吴**亦存在过错，其主张50000元明显过高，一审法院考虑赵**的过错程度，并结合本地平均生活水平，酌情定为4000元。上述医疗费6290.46元、护理费855.54元、住院伙食补助费900元、误工费574.65元、交通费1000元、残疾赔偿金41949元、鉴定费700元，共计52269.65元（6290.46元＋855.54元＋900元＋574.65元＋1000元＋41949元＋700元），应由赵**赔偿给吴**36588.76元（52269.65元×70%），余15680.89元（52269.65元-36588.76元），应由吴**自行承担。精神损害抚慰金4000元，应由赵**予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第二十六条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、赵**赔偿吴**医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计36588.76元；二、赵**赔偿吴**精神损害抚慰金4000元；三、驳回吴**的其他诉讼请求。本案受理费2796元，由赵**承担1958元，由吴**承担838元。此款吴**已预交，赵**负担的部分，应于履行上述义务时一并支付给吴**。

上诉人诉称

上诉人赵**上诉称：一、认定广西金*司法鉴定中心《关于吴**人身伤害残疾程度鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）作为吴**十级残疾的证据存在事实与法律上的错误：（一）、发生法律效力的（2013）青刑初字第621号刑事判决书对以下证据做了认定：1、刑事案件登记表中“后到广西医**属医院就诊，诊断为右侧第7、8肋骨骨折”。2、南公刑法临字（2012）113号法医临床学鉴定书，证实了“吴**右侧第7、8肋骨骨折”。3、广西**属医院的门诊病历，疾病证明书诊断为右侧第7、8肋骨骨折。（二）、吴**提供的证据已经证明了以下事实：1、广西医科大附属医院的病历与检查单证明：吴**于2012年5月26日受赵**伤害导致右侧第7、8肋骨骨折。2、广西医科大第一附属医院放射科影像检查报告单证实吴**受伤当天右侧第7、8肋骨骨折。3、广西金*司法鉴定中心《关于吴**人身伤害残疾程度鉴定意见书》中记载：A、2012年5月26日19时30分广西医科大第一附属医院X片示为右7、8肋骨骨折。B、2012年6月11日在广西中**康医院入院时CT提示：右侧7-11后肋骨骨折住院诊疗胸部正侧位片提示为右侧7、8肋骨腋段骨折，不排除右侧第九肋骨腋段骨折。2012年6月20日出院诊断右侧肋骨骨折没有具体根数。（三）、《鉴定意见书》使用鉴定标准的错误：1、广西《人身伤害致死程度评定（试行）》标准第2.10.25条规定实际残疾的标准为：五类以上骨折畸形愈合。2、本案证据已经证实了吴**只有两根肋骨骨折，刑事判决以此认定为轻伤害。所有的证人证词，原始的医疗诊断、刑事判决书、民事一审判决书也都明确的认定了这一点。依照民事证据规则，已经被生效的刑事判决书确认了的证据可以直接作为证据使用。而民事判决不应改变刑事判决已认定了的两根肋骨的事实。一审以金*鉴定中心作出的《鉴定意见书》作为定案依据错误，理由是：（1）《鉴定意见书》采用几个不同时间段发生的所谓伤害合并成一次鉴定结果。将其2012年5月26日18时案发当时的诊断结果于1年4个月以后才去一家民营医院即“瑞康”医院住院的诊治结果混合在同一伤害案上，不能排除吴**由于其他原因导致身体受到另外伤害的可能性。两者在时间上不能混为一谈。（2）事发当日吴**根本没有住院，当时就诊的广**大学的主治医生开具的诊断病历是“右侧7、8两根肋骨骨折，建议静养全休三天”。诊治费为627.23元，吴**在商会工作人员护送下回到家中。（3）吴**不顾上述证人证言和已经生效的法律判决，为了凑够五根肋骨骨折，构成所谓的“十级残疾”，于2013年9月9日在第二医院自述“1年半前7-11肋骨骨折病史”。而当时体检诊断是：“神清、胸廓无畸形”。即使如此也没有任何医疗诊断与已确诊证明又有三根肋骨骨折。吴**拿不出所谓后三根肋骨骨折的证据，于2013年9月12日再次要求广**民医院做进一步检查，其结果仍然无法证明，也就是说在2013年9月12日以前，吴**追加的后三根肋骨骨折还没有发生。直到2013年10月18日，鉴定意见书才依照“阅无日期胸部三维CT片示：右侧第7-11肋畸形愈合”认定“十级残疾”。鉴定意见书中采用的是：“阅无日期，胸部三维CT片示：右侧第7-11肋畸形愈合”。没有姓名，没有日期，更没有后三根肋骨骨折的原始诊治记录，后三根肋骨骨折发生的时间、地点和治疗医院的病历和诊断，没有任何医疗单位出具又有后三根肋骨骨折证明，没有受伤哪来的畸形愈合。在这种严重缺少证据的情况下，金*鉴定中心就给吴**定为“十级残疾”，无事实根据，更无证据可言。要求二审法院重新指定有资质的法医鉴定单位对吴**所谓的“十级残疾”做重新鉴定。因被上诉人是否有五根肋骨骨折及骨折为何1年4个月又增加了三根，这三根与上诉人的行为有无关联，骨折是否有畸形愈合是被上诉人能否构成十级伤残的关键所在，或者说十级伤残与上诉人有无关联的重要事实。故此要求二审法院重新组织其他有资质的鉴定机构进行鉴定。二、刑事附带民事诉讼中判决上诉人赔偿吴**精神抚慰金4000元违反了最**法院的相关司法解释，应予撤销。本案的诉讼性质应为刑事附带民事诉讼，不能因为吴**为了规避相关法律规定在刑事诉讼中撤销了附带民事诉讼后再行起诉民事部分就改变了其刑事附带民事诉讼的性质。（2014）青民一初字第1760号民事判决书中采用《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定判上诉人承担4000元精神损害抚慰金违背了最**法院的相关解释精神，在法律适用上不符合规定，应予撤销。其根据是：（一）、最**法院就刑事附带民事诉讼应否赔偿精神抚慰金的问题，先后有三个司法解释都明确作了规定：1、《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”2、《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。3、《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》：“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”从上述三个司法解释来看，最高院对刑事案件不赔偿精神损害的态度是很明确的。（二）、吴**曾于2013年8月24日对上诉人提起《刑事附带民事起诉状》并正式提交到刑事审判庭，之后，吴**为获取精神抚慰金又在刑庭开庭之时撤销了该诉状，而在刑事判决生效后又另行提起民事诉讼，要求精神损害赔偿，明显在规避最**法院的“在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”的规定。（三）上述最高法院的司法解释上诉人在一审答辩中已经提供了相关解释的规定及其文件号，一审法院明知道有这样的司法解释，在上诉人依法服刑之后，依然适用《侵权责任法》来判决上诉人赔偿4000元精神抚慰金，有偏袒吴**之嫌疑，应予撤销。三、民事审判庭在庭审中没有采纳一审双方所在单位广**商会提供的《证明材料》。上诉人已举证了一份广**商会已经预支了被上诉人5000元医疗费的《证明材料》，而该预先支付的医疗费5000元是为上诉人垫付的，事后上诉人已归还了商会该垫付款，该应予扣除。四、被上诉人一审诉讼请求赔偿的标的金额为134248.24元，而一审判决上诉人应赔偿的数额只有42526.76元，却让上诉人承担了本案的七成以上诉讼费，不符合谁败诉谁承担的收费原则，被上诉人在整个事件中既有相应的过错，在诉讼中也夸大了赔偿的金额，理应承担败诉部分的诉讼费用。综上，一审法院在采用证据、适用法律、认定事实上有明显错误，漠视了上诉人的合法权利及其最**法院的相关解释，对《鉴定意见书》不做甄别、审查，简单采用。（2014）青民一初字第1760号民事判决书强行改变了已经生效的（2013）青刑初字第621号刑事判决书中认定的只有两根肋骨骨折的事实，人为形成了被上诉人的十级伤残结果。请求二审法院撤销并改判一审的错误判决。

被上诉人辩称

被上诉人吴**答辩称：一、一审法院对于广西**定中心《关于吴**人身伤害残疾程度鉴定意见书》的认定事实清楚，证据确实充分。上诉人提出鉴定意见书存在事实与法律上的错误，不能作为认定被上诉人十级伤残依据的所谓种种理由，纯属系其片面、断章取义的将整个鉴定过程和证据内容进行曲解，以及无视在鉴定意见书中记载的被上诉人右侧7-11后肋骨折的事实。该鉴定中心和鉴定人员系具备合法的鉴定资质，鉴定的过程合法，且对于鉴定依据的选取上，亦全面、客观的采用被上诉人在此次受伤就诊治疗的病历资料、X线片、CT片和鉴定结论通知书。被上诉人在一审中提交的作为鉴定依据的医院住院材料均与（2013）青刑初字第621号刑事判决书查明的事实相符。而上诉人不认可鉴定意见书，其又未能提交足以反驳鉴定意见书的相反证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”所以上诉人的该项主张不能成立，一审法院对于鉴定意见书的认定真实、合法、有效、事实清楚，证据确实充分。二、被上诉人在一审中获赔的精神抚慰金于法有据。上诉人在上诉的事实理由中引用了《最**法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》和《最**法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，但该两个司法解释早已在2015年1月19日被废止失效。上诉人还引用了《刑法》第三十六条和《刑事诉讼法》第七十七条的规定，但该两条法律规定并未对不予赔付精神抚慰金的相关事宜作出任何规定，不存在一审法院违反该规定适用法律错误的情况。上诉人对被上诉人造成人身伤害为轻伤的事实毋庸置疑，上诉人的当众殴打行为，不仅导致被上诉人身体残疾，而且还对被上诉人造成了极为不良的社会影响，致使被上诉人遭受重大的精神痛苦。在本案中，被上诉人提起的是民事诉讼，理应适用的是《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”所以被上诉人获赔的精神抚慰金于法有据。三、广**商会提供的《证明材料》中，只记载有且只能证明商会会长刘**预支给被上诉人五千元的医疗费，该费用系商会会长刘**预支给被上诉人的，与上诉人没有任何关系。四、上诉人错误的认为诉讼费用承担的方式为被上诉人起诉主张金额和一审法院确认金额的比例。然而根据我国民事诉讼诉讼费用承担的原则，一审法院对于双方诉讼费的承担系根据谁败诉谁承担的原则，诉讼费用承担的基数为人民法院收取的2796元诉讼费用，再按双方的责任按份承担。在一审法院的判决认定中，上诉人承担70%的民事赔偿责任，所以上诉人承担的是1958元的诉讼费于法有据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院认为

本案争议的主要焦点是：1、吴**在与赵**的冲突中所受的损伤是否构成十级伤残？2、本案的民事赔偿责任应如何分担？3、赵**应否向吴**赔偿精神损害抚慰金4000元？4、刘**是否代赵**赔付5000元，该款应否从赵**应支付的赔偿款中扣除？

二审期间，上诉人提交《关于赵**支付吴**医疗费的情况说明》，证明广**商会会长刘**已经代上诉人向被上诉人支付了5000元医疗费，之后上诉人已经将5000元返还给了刘**，这部分费用应当从医疗费中予以扣除。被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，被上诉人认为根据一审时提交的证据材料可以看出这5000元是商会刘**支付给被上诉人的。

本院于2015年10月30日依法对刘**进行了询问，刘**认可自己支付5000元给吴**用于治疗费用并认可该费用是赵**叫其代付的，刘**以个人名义支付后，赵**已经还给刘**5000元。被上诉人对刘**的询问笔录质证认为刘**说的不是事实，对于这5000元，被上诉人认为与本案无关，是另外的法律关系。上诉人对本院向刘**所做的询问笔录内容没有异议。

对《关于赵**支付吴**医疗费的情况说明》和本院于2015年10月30日对刘**所做的询问笔录。由于吴**在二审答辩状已经承认该5000元是刘**预支给吴**的，所以本院认可刘**支付给吴**5000元。由于刘**在本院向其调查时认可该5000元是代赵**支付给吴**的，吴**虽认为刘**支付给其的5000元不是刘**代赵**支付的，但却未能提供相反证据证明。本院对刘**代赵**支付吴**5000元予以采信。

上诉人对一审查明的下列事实有异议：“对1、病历摘要”载明：……1.2广西中**康医院病历记载出院记录：吴**，男，61岁。入院时间：2012年6月11日，出院时间：2012年6月20日。入院时病情摘要：患者因‘外伤致胸背部疼痛15天’入院”有异议。上诉人声称自己并没有看到过这份病历原件或复印件，对此不予认可。

针对上诉人提出的异议，本院依法从广西**定中心调取了广西**定中心复函1页、吴**出院记录2页，从广西中**瑞**院（原为广西中**康医院）调取了吴**出院记录2页、入院记录4页、心电图描述2页、超声检查报告单4页、DR诊断报告书2页、CT诊断报告书2页、微量血糖报告单3页，住院病案首页2页、长期医嘱单1页、临时医嘱单1页。赵**对本院调取的全部证据的真实性、合法性无异议，但认为上述证据不能证明吴**因与赵**的纠纷导致其第7-11根肋骨骨折，在吴**2012年6月12日DR诊断报告书诊断是右侧第7、8肋骨腋段骨折，不除外右侧第9肋骨腋段骨折，2012年6月15日的CT诊断报告书也只是考虑右第7-11肋骨骨折，但没有最终确诊，在2012年6月20日的出院记录的出院诊断也只是说右侧肋骨骨折，并没有直接说到右侧第7-11肋骨骨折，再加上案发时间是2012年5月26日，与去瑞**院有16天时间差，广西**附属医院的诊断为右侧第7、8肋骨骨折，当时没有住院，只是建议全休三天，之后才到瑞**院做的检查。故瑞**院的诊断不能证实吴**的其他三根肋骨骨折是上诉人造成的。吴**对本院调取的全部证据的真实性、合法性、关联性均无异议。这些证据证明了吴**因被赵**伤害后到瑞**院就诊，经检查发现吴**的受害结果为右侧第7-11后肋骨骨折，与广西**定中心司法鉴定意见书的鉴定结果相互印证，本院对该证据予以确认。

一审查明事实客观属实，本院予以确认。

本院另查明：吴**受伤后，广**商会会长刘**代赵**交付了5000元给吴**。

再查明：吴**于2012年5月26日与赵**发生冲突后，前往广西医**属医院检查，当天该院放射科影像检查报告单诊断意见为：1、两肺心膈未见异常；2、右侧第7、8肋骨折。2012年6月11日吴**到广西中**康医院住院治疗，2012年6月12日该院的DR诊断报告书诊断：1、右侧少量胸腔积液。2、右侧第7、8肋骨腋段骨折。3、不除外右侧第9肋骨腋段骨折，请结合CT三维重建检查。2012年6月15日，吴**在广西中**康医院所做的CT诊断报告书诊断：1、考虑两下肺挫裂伤并右侧胸腔积液、右第7-11肋骨骨折；2、右下肺外后基底段动脉栓塞可能性大，请随访肺CTA；3、肝脏及左肾小囊肿。2012年6月20日，吴**出院，出院诊断：1、胸部外伤、右侧肋骨骨折、右侧胸腔积液（少量）；2、右肺炎；3、2型糖尿病。

吴**于2013年9月10日委托广西**定中心对其人身伤害残疾程序进行鉴定，2013年9月12日，吴**到广西**人民医院进行检查，该院所做的胸骨三维成像扫描，影像表现：右侧第7-11肋局部骨质稍膨隆。骨皮质连续。余肋骨骨质完整，骨皮质光滑。意见：右侧第7-11肋陈旧性骨折。

一审庭审中，赵**对吴**单方委托广西**定中心作出的（2013）法鉴字第608号鉴定意见书提出异议，一审法院询问赵**是否申请重新鉴定，赵**答复不申请重新鉴定。

本院认为：关于吴**所受的损伤是否构成十级伤残的问题。广西**定中心做出的《关于吴**人身伤害残疾程度鉴定意见书》的鉴定意见为吴**之伤残已构成人身伤害级十级伤残。赵**对该鉴定意见书虽有异议，但在一审法院向其询问是否重新鉴定时，其明确表示不申请重新鉴定，而广西**定中心具有相应的鉴定资质，其所做出的鉴定意见亦是根据吴**在广西医**属医院、广西**瑞康医院的病历、相关的检查报告，及鉴定期间到广西**人民医院所做的检查报告单，参照广西××自治区《人身伤害致残程度评定（试行）》标准做出的鉴定意见，赵**虽对该鉴定意见提出异议，但未提供相反证据推翻该鉴定意见书，故一审法院采纳该鉴定意见书的鉴定意见并无不当，本院予以维持。

赵**主张已生效的（2013）青刑初字第621号刑事判决，查明吴**仅为右侧第7、8肋骨骨折，经鉴定，吴**的损伤程度为轻伤，故吴**的右其他肋骨骨折不应由其承担赔偿责任。对赵**该主张，本院认为，虽然已生效的（2013）青刑初字第621号刑事判决，查明吴**仅为右侧第7、8肋骨骨折，但因吴**受伤后是到广西医**属医院进行检查，生效的刑事判决所做的上述认定，是根据广西医**属医院的检查结果做出的，而吴**在广西医**属医院检查治疗后，伤情没有好转，其于2012年6月11日又到广西中**康医院住院治疗，在该院住院期间，才检查出吴**还有其他肋骨骨折，故赵**以生效的刑事判决主张吴**仅有右侧第7、8肋骨骨折，对吴**其他肋骨骨折其不应承担赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。

关于本案的民事赔偿责任应如何分担的问题。赵**与吴**因意见分歧发生争吵后，先动手殴打吴**，双方继而发生扭打，并造成吴**摔倒在地。赵**、吴**均存在过错，根据事件的起因及双方在纠纷中实施的行为，对吴**受伤的后果，一审确定由赵**承担70%的责任，吴**自行承担30%的责任并无不当，本院予以维持。

关于赵**应否赔偿吴**精神抚慰金的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。吴**因赵**实施的侵权行为导致其身体受伤，并构成十级伤残，故吴**要求赔偿其精神损害抚慰金，依法有据，应予支持。一审根据双方的过错程度及吴**的损害后果，酌情确定精神损害抚慰金为4000元并无不当，本院予以维持。赵**上诉主张其已承担了刑事责任，故不应再赔偿吴**精神损害抚慰金与上述法律规定不符，对其该主张，本院不予支持。

对一审确定的吴**的医疗费6290.46元、护理费855.54元、住院伙食补助费900元、误工费574.65元、交通费1000元、鉴定费700元，赵**均未提出异议，本院予以确认。残疾赔偿金，如前所述，吴**因受伤构成十级伤残，赵**应当支付其残疾赔偿金。一审根据吴**的年龄、伤残等级，参照2014年《广西××自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，计算吴**的残疾赔偿金为41949元正确，本院予以维持。

关于刘**向吴**支付的5000元。吴**在一审已认可其收到了刘**支付的5000元，而本院审理期间向刘**进行核实，刘**认可该款是其代赵**向吴**支付，赵**已将该款偿还给刘**，故赵**主张刘**代其向吴**支付的5000元，应从赵**应赔偿给吴**的款额中扣减，理由成立，本院予以支持。

综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，对吴**的各项损失计算亦无不当，但判决赵**向吴**支付的赔偿款中没有扣减刘**代付的5000元欠妥，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第1760号民事判决第二项、第三项；

二、变更南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第1760号民事判决第一项为上诉人赵**赔偿被上诉人吴**医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计31588.76元；

二审案件受理费2796元（上诉人已预交2796元），由上诉人赵**负担724.31元，被上诉人吴**负担2071.69元。一审案件受理费2796元（吴**已预交2796元），由赵**负担724.31元，吴**负担2071.69元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十七日