刘**、周**等与林伟业、罗**生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**、周**、杨**、刘*、刘*、刘**、林伟业因与被上诉人罗**生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北海市银海区人民法院（2015）银民初字第59号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人刘**、周**、杨**、刘*、刘*、刘**的委托代理人胥**，上诉人林伟业的委托代理人陈**，被上诉人罗**的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审判决查明：2013年4月，被告林伟业与刘**合伙经营伟业沙场。被告林伟业负责沙场的销售工作，刘**负责沙场的生产管理。2013年11月初，被告林伟业与刘**雇佣被告罗**到伟业沙场从事铲车驾驶员的工作。2013年11月30日，被告罗**驾驶装卸泥沙的过程中，将正在维修洗沙机器的刘**埋在泥沙中，致其窒息死亡。事后，被告林伟业支付1600元给六原告；被告罗**支付10000元给六原告。

另查明，被告罗**因涉嫌过失致人死亡被北海市公安局银海分局移送北海市银海区人民检察院审查起诉，2014年12月24日，北海市公安局银海分局以“事实不清、证据不足（缺少尸体检验报告），不符合起诉条件”为由，撤回对被告罗**的起诉意见。

再查明，刘**自2001年起居住在北海市站前路安美花园，属城镇常住居民。刘**的第一顺位继承人是：父亲刘**、母亲周**、妻子杨**、女儿刘阳及刘欢、儿子刘**。原告刘**、周**共同生育三个子女：儿子刘**、女儿刘**、刘**。

一审中刘**、周**、杨**、刘*、刘*、刘**诉请：l、被告林伟业赔偿六原告死亡赔偿金424860元、丧葬费20150元、医疗费119元、交通费4600元、住宿费1500元、被抚养人生活费150114元，精神损害抚慰金180000元，共计781343元；2、罗**对上述赔偿承担连带责任；3、诉讼费由两被告负担。

本院认为

一审归纳本案的争议焦点为：1、刘**、被告罗**的过错各是多少；2、赔偿责任应由谁承担。

一审判决认为：1、由于被告罗**在操作铲车的过程中未注意观察周围环境情况，刘**在维修机器时亦未做好防护措施或安放警示标志，双方对事故的发生均存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任u0026amp;quot;的规定，结合本案案情，根据双方对事故发生的过错，本院确定刘**承担50％的责任，被告罗**承担50％的责任。

2、被告林伟业与刘**系合伙关系，被告林伟业主张已退出合伙，没有提供证据证实，刘**与被告林伟业在伟业沙场中各占的份额双方均未能提交证据证实，根据公平原则，本院确定刘**、被告林伟业在合伙期间各占50％的份额。被告罗**是被告林伟业与刘**共同雇佣的铲车驾驶员，本案事故发生在被告罗**从事雇佣活动时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。……”的规定，由于刘**与被告林伟业系合伙关系，刘**同为被告罗**的雇主，根据林伟业所占份额，被告林伟业应承担被告罗**造成的损害所应承担责任部分的50％，即被告林伟业在本案中的赔偿责任为25％。

综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第二十八条的规定，参照2012年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准，六原告的损失为：死亡赔偿金18854×20u003d377080元；丧葬费18854×6÷12u003d9427元；医疗费119元；根据六原告办理丧事的需要，交通费及住宿费酌情各支持l000元；被抚养人生活费，原告刘**的抚养费12848元×l3年11个月7天÷2u003d89531.2元，原告刘**的抚养费4211元×l4年9个月l0天÷3u003d20743.5元，原告周**的抚养费4211元×l5年9个月2天÷3u003d22116.4元；按法律规定，精神损害抚慰金为50000元；以上各项共计571017.1元。根据赔偿责任比例，被告林*业应承担571017.1元×25％u003d142754.28元，扣除被告林*业已赔偿的l600元，被告林*业还需赔偿六原告142754.28元-l600元u003d141154.28元，对各项损失超出部分不予支持。六原告请求被告罗**与被告林*业承担连带赔偿责任，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第二十八条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告林*业赔偿原告刘**、周**、杨**、刘*、刘*、刘**的死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、交通费、住宿费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金141154.28元；二、驳回原告刘**、周**、杨**、刘*、刘*、刘**的其他诉讼请求。本案受理费11612元，由原告刘**、周**、杨**、刘*、刘*、刘**承担9512元，由被告林*业承担2100元。

二审裁判结果

上诉人刘**、周**、杨**、刘*、刘*、刘**不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、被上诉人罗**对事故的发生存在重大过失，应当负主要责任，一审判决对刘**与罗**对事故的发生负同等责任的事实认定错误。被上诉人罗**并未经任何培训，无驾驶证、操作证。作为铲车司机应当对地面及漏斗情况的注意程度有较高要求，其在伟业沙场漏斗没有防护网及未注意观察周围环境的情况下，往漏斗倒沙，活埋了刘**都不知道，连一般人应当注意的一般标准都未达到，显然未尽到合理谨慎的安全义务，说明其在事故中存在重大过失，应当负主要责任。

2、一审判决被上诉人罗**不用承担民事赔偿责任适用法律错误，明显不公平。第一，罗**无用人单位，其与被上诉人林伟业和受害人刘**是自然人之间的雇佣关系；第二，我国《民法通则》第106条第2款规定：公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。该规定中的受害人当然包括雇主在内，无疑也适用于雇员致雇主人身损害案。第三，我国《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循公平原则。如果雇员在雇佣活动中因过错致雇主损害而可以不用承担民事赔偿责任，显然不公平。第四，从社会效果上分析，如果说雇员在雇佣活动中因过错致雇主损害而可以不用承担民事赔偿责任，则保护了雇员的违法行为而损害了雇主的合法权益，最终可能导致雇员恃无忌惮地损害雇主的合法权益、损害良好的社会秩序。

3、被上诉人罗**因重大过失行为致刘**死亡，根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第l款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”，被上诉人林伟业应与被上诉人罗**承担连带赔偿责任，被上诉人林伟业承担连带赔偿责任后，可以向被上诉人罗**追偿。本案中受害人刘**虽然是雇主之一，但作为受害人，再由其承担雇员的赔偿责任显失公平。

4、一审判决参照《2012年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算六上诉人的损失错误，应当参照《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》。依据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》相关规定，计赔费用系按照一审法院辩论终结时受诉法院所在地的上一统计年度标准计算。一审法院于2015年3月11日、2015年3月18日公开开庭审理，因此，六上诉人的损失的计算应当参照《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》才正确。

请求二审法院：1、撤销一审判决；2、依法改判被上诉人罗**承担主要赔偿责任即90%，刘**承担次要责任即为10%的责任，赔偿计算标准按2014年的人身损害赔偿标准，由林伟业与罗**承担连带赔偿责任或发回重审；3、诉讼费用由两被上诉人承担。

被上诉人林*业答辩称：1、林*业已退出了与刘**的合伙经营，罗**系刘**个人雇请，林*业与罗**不存在雇佣关系，林*业在本案中不需要承担任何责任。

2、罗**受刘**雇请从事驾驶铲车作业时不具备驾驶员特种资格，沙场的经营管理由刘**经营管理，在当天刘**进入沙场时罗**已开始了作业，所以此对事故后果有明显的预知能力，刘**对本次事故的发生有重大过错。

3、一审判决罗**不承担责任违背公平原则。如果雇员有存在故意或恶意行为来损害雇主利益行为，雇员不承担责任对雇主不公平，因此罗**在本案中要承担赔偿责任。

4、对于雇员和雇主或雇主与雇主之间的关系问题，林伟业不应该承担连带责任，即便是雇主之间存在连带，承担多的一方可以向对方追偿，本案中刘**作为雇主已经去世，赔偿责任主体已消灭，所以林伟业也无法向其追偿，一审法院判决两雇主承担按份责任是符合法律公平原则。

请求二审法院改判驳回刘**等六上诉人一审对林受业的诉讼请求。

上诉人林*业亦不服上述一审判决，向本院提出上诉并针对刘**等六上诉人的上诉答辩称：1、一审法院认定“2013年4月，上诉人与刘**合伙经营伟业沙场”、“2013年11月被告与林*业与刘**雇佣被告罗**到伟业沙场从事铲车驾驶员工人，”不是事实。林*业已于2013年9月30日与刘**对沙场投资资金等事项进行结算，结算后即退出了沙场合伙，此后沙场的一切工作均由刘**独自管理经营，林*业不再参与任何合伙事务。罗**并非刘**与林*业共同聘请，而是由刘**个人自行聘请。

2、一审法院将上诉人林伟业经付的l600元款项认定为赔偿款存在错误。1600元是林伟业对刘**等六上诉人出现的家庭变故，出于关心同意的人之常情而给付，并非赔偿款项。林伟业在本案中不是赔偿义务主体，没有支付赔偿款的义务，故一审法院将该款项认定为赔偿款存在错误。

3、罗**在本案中应该承担责任，罗**被刘**聘请来的时候不具备驾驶员特种资格证书的，沙场的经营管理由刘**经营管理，在当天刘**进入沙场时罗**已开始了作业，所以此对事故后果有明显的预知能力，刘**对本次事故的发生有重大过错。法律虽规定雇员在从事劳务中的责任由雇主来承担，如果本案中不判决罗**承担责任违背公平原则。

综上，上诉人林伟业在案发时己退出沙场合伙，其与罗**之间不存在雇佣关系，一审法院判令林伟业为罗**的过失行为承担责任没有事实和法律依据。请求二审法院：撤销一审判决；改判驳回刘**等六上诉人对林伟业的一审诉讼请求并承担本案一审、二审诉讼费用。

上诉人刘**、周**、杨**、刘*、刘*、刘**对上诉人林伟业的上诉答辩称：1、一审法院认定“2013年4月，林伟业与刘**合伙经营伟业沙场。”“2013年11月初，林伟业与刘**雇佣被告罗**到伟业沙场从事铲车驾驶员的工作”的事实正确。

2、林伟业经付的1600元款项是否为赔偿款，并不影响林伟业为该事故承担责任的成立。

3、虽然“事故发生是由罗**造成的，应由其承担赔偿责任”，但罗**是林伟业的雇工，依据最**法院《人身损害赔偿解释》第九条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，林伟业应与罗**承担连带赔偿责任的，林伟业承担连带赔偿责任后，可向罗**追偿。

综上，林伟业在案发时是伟业沙场的经营人，其与罗**之间存在雇佣关系，林伟业应与罗**承担连带赔偿责任，恳请二审法院依法驳回林伟业的上诉请求。

被上诉人罗**答辩称：1、刘**等六上诉人认为罗**对事故发生存在重大过失应当负主要责任的事实理由不成立。罗**是刘**的雇员，发生事故也是刘**安排的工作，作为雇员在从事雇主安排的工作中发生事故应该由雇主来承担。林伟业没有有效证据证明其退出合伙，退一万步说就算罗**要承担责任也是由雇主即刘**和林伟业承担，一审法院的处理是公平和符合法律规定的。

2、罗**从事的工作是往沙斗装沙，刘**明知却擅自进入沙斗，因此事故发生的完全责任在于雇主刘**。

3、虽然罗**对一审判决由双方各承担50%事故责任存有异议，之所以没有提出上诉一是无能力支付上诉费用，二是一审判决最终赔偿责任实际履行的时候不需要由罗**来赔偿。

上诉人的上诉事实及理由不成立，望二审法院驳回刘**等六上诉人以及上诉人林伟业的上诉请求，维持原判。

上诉人林伟业在二审期间申请证人杨*出庭作证，拟证明林伟业在案发前已退出与刘**合伙的沙场经营。

刘**等六上诉人认为该证人证言不属二审新证据，不予质证。

罗**质证认为，证人只证明本案事故发生前一个月林伟业跟其说过打算将合伙经营的股权转让给其，但最后没有达成协议，故不能证明林伟业退伙的事实。

本院认为，证人杨*虽陈述案发前林*业曾与其协商拟将涉案沙场的股份转让给其，但双方未能达成一致，故无法达到证明林*业已退出沙场经营的目的。

经二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。

综合诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、本案的赔偿义务人应如何确定？2、各赔偿义务人赔偿责任比例应如何分配？3、赔偿计算标准如何确定？

本院认为，1、本案刘**与林伟业共同经营伟业沙场，共同雇请了罗**到沙场从事开铲车装卸泥沙作业，其三人形成雇佣关系。林伟业上诉主张其已退出与刘**合伙经营，但未能提交与刘**签订的散伙协议、或与其结算的书面证据，其二审申请的证人只能证明其曾打算将合伙经营的股权转让给该证人，但最后没有达成协议，故不能证明林伟业退伙的事实，故对其主张，不予采信。

罗**驾车装卸泥沙的过程中，将正在维修洗沙机器的刘**埋在泥沙中，致其窒息死亡，系雇员从事雇佣活动中致雇主人身损害引发的侵权责任纠纷，在适用法律上，与雇员、雇主侵权责任有关的法律规定有《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》以及《中华人民共和国侵权责任法》，但上述法律和司法解释仅针对雇员因劳务造成他人损害，或是雇员因劳务自已受到损害应如何分配侵权责任的情形，而未对雇员因劳务致雇主受到伤害应如何承担责任作出具体规定，故应根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，适用一般侵权责任原则即过错责任为归责原则确定本案的赔偿义务人以及责任分配比例。

2、在本案中，刘**与林伟业共同经营伟业沙场，同为雇主雇请了罗**，罗**并未经任何培训，无驾驶铲车装卸泥沙作业证照，两雇主在选任需具有专业的职业技能的雇员对其驾驶资格未尽审核义务，有过错，对损害后果应负30%的责任，因刘**与林伟业同为雇主，各应承担15%的责任，余下的70%则为事故直接侵权部分的责任。

罗**明知自已无驾驶铲车装卸泥沙作业证照而接受雇请，在操作铲车的过程中又未注意观察周围环境情况；刘**在维修机器时亦未做好防护措施或安放警示标志，共同导致罗**驾车装卸泥沙的过程中，将正在维修洗沙机器的刘**埋在泥沙中，致其窒息死亡，双方对该损害后果均存在过错，且过错程度相当。刘**和罗**对该事故直接侵权部分各承担50%的责任，即70%×50%u003d35%。林伟业虽同为雇主，但其在案发时未在现场，对该事故直接侵权部分无过错，无需分担刘**在该部分的过错责任。因此，本案中林伟业、刘**、罗**三人应承担的责任比例分别为15%、50%、35%，因刘**已死亡，其应承担的责任部分其亲属即刘**等六上诉人无权请求林伟业和罗**分担。

3、依据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第二十七、二十八、二十九条的规定，所涉法条的计赔费用系按照一审法院辩论终结时受诉法院所在地的上一统计年度标准计算。一审法院于2015年3月11日、2015年3月18日公开开庭审理，因此，刘**等六上诉人的损失的计算应当参照《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算。该六人的损失为：死亡赔偿金23305×20u003d466100元，刘**六上诉人一审只请求424860元，故从其请求；丧葬费23305×6÷12u003d11652.5元；医疗费119元；根据六上诉人办理丧事的需要，交通费及住宿费酌情各支持l000元；被扶养人生活费，上诉人刘**的抚养费15418元×l3年11个月7天÷2u003d107334.62元，上诉人刘**的扶养费5206元×l4年9个月l0天÷3u003d25625.88元，上诉人周**的扶养费5206元×l5年9个月2天÷3u003d27323.18元，被扶养人生活费合计160283.68元，刘**六上诉人一审只请求150114元，故从其请求，以上各项共计587745.5元，对请求超出部分不予支持。根据赔偿责任比例，上诉人林伟业应承担587745.5元×15％u003d88161.83元，扣除其已赔偿的l600元，林伟业还需赔偿刘**六上诉人86561.83元。精神损害抚慰金酌情为20000元，由直接侵权人被上诉人罗**予以赔偿，罗**应承担587745.5元×35％＋20000u003d225710.93元，扣除其已赔偿的l0000元，罗**还需赔偿刘**六上诉人215710.93元。

综上，刘**等六上诉人主张罗**应承担民事赔偿责任及应适用《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算赔偿项目的理由成立，其该部分主张本院予以支持；但认为罗**与林*业承担连带责任及认为刘**仅承10%的次要责任的理据与本案各赔偿义务人各应根据其在本案的过错大小及程度承担相应责任的法律规定不符，不予采信。上诉人林*业主张其已退出与刘**合伙经营，在本案其不承担民事赔偿责任，因其提交的证据不能有效证明其退伙的事实，故对其主张不予支持。一审认定事实清楚，但适用法律部分错误、实体判决不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，第二十二条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十七条第一、第三款，第十九条第一款、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条第一、第二款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、撤销北海市银海区人民法院（2015）银民初字第59号民事判决；

二、被上诉人罗**赔偿上诉人刘**、周**、杨**、刘*、刘*、刘**的死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、交通费、住宿费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金215710.93元；

三、上诉人林伟业赔偿上诉人刘**、周**、杨**、刘*、刘*、刘**的死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、交通费、住宿费、被扶养人生活费86561.83元；

四、驳回上诉人刘**、周**、杨**、刘*、刘*、刘**的其他诉讼请求。

一审案件受理费11612元，二审案件受理费11612元，合计23224元，由上诉人刘**、周**、杨**、刘*、刘*、刘**负担13934元，上诉人林伟业负担2787元，被上诉人罗**负担6503元（二审案件受理费11612元已由上诉人林伟业预交，各方当事人应负担部分在履行上述判决义务时一并结清）。

上述债务，义务人应予本案判决生效后十日内履行完毕，否则应承担依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决指定的履行期限届满之日起二年内向一审人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日