汪*、惠*犯开设赌场罪二审刑事判决书

审理经过

江苏**民法院审理江苏省灌南县人民检察院指控原审被告人汪*、惠*犯开设赌场罪一案，于2015年7月22日作出（2015）南刑初字第163号刑事判决。原审被告人汪*不服，提出上诉。本院于2015年9月2日立案并依法组成合议庭。2015年11月17日通知江苏省连云港市人民检察院阅卷。江苏省连云港市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，建议维持原判。二审期间上诉人汪*捡举他人犯罪，有立功情节，建议法院依法裁判并于2016年1月20日向本院出具了不出庭意见函。本院经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判人民法院判决认定，2014年12月至2015年3月，被告人汪*、惠*夫妻俩人在其位于灌南县李集乡六塘街莲花塘网吧后面简易房内，开设具有赌博功能的游戏机18台（其中麻将机2台、老虎机7台、弹珠子机6台、8机位的渔乐世界捕鱼机1台、6机位的海洋之星捕鱼机1台、6机位的万能鲨鱼机1台）供多人赌博，其中有1名未成年人参与赌博，违法所得累计达人民币40000余元。

2015年3月30日，被告人惠*自动到公安机关投案。被告人汪*、惠*分别退出违法所得人民币20000元。

上述事实，被告人汪*、惠*在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王*、丁*、郑*、孙*、袁*的证言，灌南县公安局出具的发破案经过、抓获经过、检查笔录、证据保全清单、赌博机照片、户口证明，连云港市公安局出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，退赃凭证等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，被告人汪*、惠*以营利为目的，在固定场所设置赌博机供他人赌博，违法所得累计达人民币40000余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且属共同犯罪。被告人惠*犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，并退出违法所得，依法可以减轻处罚。被告人汪*归案后如实供述自己的罪行，并退出违法所得，依法可以从轻处罚。综合以上量刑情节，被告人惠*犯罪情节较轻，有悔罪表现，同时没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可以对其宣告缓刑。据此，为了维护社会管理秩序，打击刑事犯罪，根据本案被告人汪*、惠*犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和最**法院、最高人民检察院、**安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条，第二条第一款第（二）、（四）项、第二款第（一）项、第三条第（五）项之规定，以被告人汪*犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；被告人惠*犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人汪*、惠*的违法所得人民币40000元予以追缴，上缴国库。

二审请求情况

上诉人汪*上诉称，一审判决认定其开设赌场违法所得人民币40000元与实际不符，请求改判。

二审答辩情况

上诉人汪*辩护人的辩护意见，二审审理期间汪*捡举他人犯罪，有立功情节，请求减轻处罚。

本院查明

经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，认定本案事实的证据均经原审法院当庭质证，证据来源合法有效，能够证明本案事实。本院予以确认。

另查明，上诉人汪*于2015年10月9日检举王**等人开设赌场的犯罪事实，经公安机关查证属实。

上述事实，有上诉人汪*的检举材料，江苏省灌南县公安局治安警察大队出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、在逃人员登记信息表等予以证实，且该证据经江苏省连云港市人民检察院阅卷、核查，认为可以认定上诉人汪*有立功情节。上述证据来源合法，内容真实，本院予以确认。

关于上诉人汪*提出一审判决认定其开设赌场违法所得人民币40000元与实际不符的上诉理由，经评议，原审判决认定汪*、惠*违法所得人民币40000元的数额，有上诉人汪*及原审被告人惠*的供述和辨解，证人王*、丁*、郑*、孙*、袁*等人的证言，证据之间能够相互印证，上诉人汪*在一审庭审中并无异议。原审人民法院根据上述证据综合认定汪*、惠*违法所得的数额并无不当。故上诉人汪*的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人汪*、原审被告人惠*以营利为目的，在固定场所设置赌博机供他人赌博，违法所得累计达人民币40000余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且属共同犯罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人汪*在本院审理期间检举他人犯罪经查证属实，构成一般立功，依法予以从轻处罚。关于上诉人汪*辩护人提出二审期间上诉人汪*捡举他人犯罪，有立功情节，请求减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省灌南县人民法院（2015）南刑初字第163号刑事判决中第二、三项和第一项中被告人汪*的定罪部分，即“被告人汪*犯开设赌场罪”。

二、撤销江苏省灌南县人民法院（2015）南刑初字第163号刑事判决第一项中被告人汪*的量刑部分及附加刑部分，即“判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元”。

三、上诉人汪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币叁万伍仟元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月22日起至2018年3月14日止。罚金款限本判决生效后一个月内向江苏省灌南县人民法院一次性缴纳。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十五日