黄某某开设赌场罪、行贿罪二审刑事裁定书

审理经过

福建省**人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控被告人黄某某犯开设赌场罪、行贿罪一案，于2015年7月27日作出（2015）龙新刑初字第455号刑事判决。被告人黄某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月13日公开开庭审理了本案，龙岩市人民检察院指派检察员张**出庭履行职务，上诉人黄某某及其辩护人郭**、王**到庭参加诉讼，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，一、开设赌场部分

1．2013年初至2013年5月，被告人黄某某在龙岩市新罗区西陂街道石桥头村老龙工门口边的邱记饭店背后搭建的一工棚内开设赌场。赌场以赌“豆子”形式供他人赌博，并从中抽头渔利。

2．2012年5月份至2014年6、7月份，被告人黄某某在龙岩市新罗区西陂街道尚品国际边上小巷子一出租房内开设赌场。赌场以赌“豆子”形式供他人赌博，并从中抽头渔利。

二、行贿部分

1．2013年上半年，被告人黄某某为了使其在龙岩市新罗区西陂街道邱记饭店附近及尚品国际附近开设的赌场能顺利经营，逃避公安机关的查处，被告人黄某某先后三次送给原龙岩市公安局新罗分局刑侦大队便衣中队辅警员陈某某、杨某某、卢**、张某某（均另案处理）计人民币10000元，其四人各分得人民币2500元；之后，被告人黄某某还先后三次送给陈某某、杨某某计人民币6000元，陈某某、杨某某各分得人民币3000元。

2．2012年5月至2014年6、7月份，被告人黄某某为了使其在龙岩市新罗区西陂街道尚品国际附近开设的赌场能顺利经营，逃避公安机关的查处，先后十六次送给原龙岩市公安局新罗分局刑侦大队便衣中队辅警员林*（另案处理）人民币6000元。

2014年9月12日，被告人黄某某经传唤到公安机关接受调查。

原判认定上述事实的证据有：

1．受案登记表，证实2013年6月19日，陈*乙报警称卢*乙因在尚品国际旁豆子馆输钱被人非法拘禁。

2．被告人黄某某户籍证明，证实黄某某的身份情况。

3．刑事判决书、刑事裁定书、释放证明，证实被告人黄某某因犯盗窃、抢劫罪被龙岩市人民法院判处有期徒刑八年六个月，1994年5月21日被假释的事实。

4.到案经过，证实2013年11月28日，涉嫌非法拘禁案的黄某某到公安机关投案说明非法拘禁的情况。

5.公安机关提取的黄某某手机短信，证实被告人黄某某手机里有大量的银行账号及内容为他人输钱无法还钱，要求延缓几日的短信。

6.卢*乙中国农业银行账户往来明细，证实2013年6月2日至6月19日卢*乙的银行账户往来情况。

7.西**公寓的电脑住宿登记及监控截图，证实2013年6月19日（卢**被拘禁当天）西**公寓的现场情况。

8.公安机关出具的说明，证实公安民警在新罗区西陂街道老龙工邱记饭店找到已经废弃的赌博现场；因卢*乙的电话停机，无法找到尚品国际背后的赌场。

9.证人杨某某的证言，证实2012年底或2013年初，其和张某某、卢**、陈某某一起到黄某某在邱记饭店后面开设的赌馆进行踩点，目的是向赌馆老板弄点钱。当时进赌馆时，看到二十多人在赌豆子，黄某某也在赌博。其好像和黄某某曾在羊古墩的排档吃过夜宵，黄某某也认出并跟其打招呼。其四人离开赌馆后，黄某某打电话问为何去赌馆并邀其去西陂卫生所附近的茶馆喝茶。其和张某某、卢**、陈某某一起到茶馆。喝茶时，黄某某说邱记饭店后面的赌馆和尚品国际背后的赌馆都是他开的，希望大家关照，还答应每个月固定送钱给大家。其四人离开时黄某某给了2000元。过了一个月，张某某认为黄某某有两个赌馆每个月至少要4000元。之后的两个月，黄某某每个月送4000元给其四人。到第四个月（5月份左右），因邱记饭店附近的赌场被冲击，黄某某只送了2000元，送了3个月共6000元。

10.证人陈某某的证言，证实其是在老龙工邱记背后的赌馆认识黄某某的，当时其和张某某、卢**、杨某某去的目的就是看看开赌馆的人会不会给钱。黄某某在赌馆里，有跟杨某某打招呼。当天，黄某某打电话给杨某某，邀大家去台北芭*斜对面的茶庄。喝茶时，黄某某说邱记饭店背后的赌馆是他负责的，让大家关照，而且当场送了钱。其还跟杨某某一起在西陂向黄某某收过钱。其没有去过黄某某在尚品国际背后开设的赌馆。黄某某共送了6次共16000元给其四人，第一次2000元，第二、三次各4000元，第四、五、六次各送2000元。

11.证人林*的证言，证实2012年5月份，其冲击了黄某某在尚品国际小区（与景阳小区是连在一起的）附近的赌馆。后*某某通过一名外号“胡*”的江西人找到其，要其关照黄某某在景阳小区的赌馆。2012年6、7月份至2013年6、7月份，“胡*”每次送300元，10次共计3000元；2013年7、8月份至2014年3、4月份，“胡*”每次送500元共3000元。其是西**出所的辅警，送钱给其的人不是赌馆的老板就是赌场的管理人员，要其关照赌馆、不主动上报赌馆地点等。

12.证人张某某的证言，证实2013年2月份左右，其和陈某某、卢**、杨某某四人去邱记饭店附近的一个赌馆。后赌馆老板黄某某通过杨某某邀他们到西陂卫生院附近的茶庄，在茶庄里黄某某说去踩点的赌馆是他开的，他在尚品国际附近也有开一个赌馆，愿意每月送2000元，让其等人关照这两个赌馆。当时黄某某就送了2000元，第二个月后，其等人认为至少要4000元，之后的两个月杨某某就向黄某某收4000元。他们四人共收了3次10000元，每人平分2500元。之后杨某某、陈某某有无再向这个点收钱就不清楚了。

13.证人陈**的证言，证实2013年6月19日03时左右，其在永定培丰接到外甥卢**的电话称被人绑架，要现金4万元。中午12时02分又接到卢**电话，说下午4点钟必须打过去4万元，不然对方就要把他转移走，再收拾他。之前有听卢**说在西陂尚品国际旁边的豆子馆赌博输了48万元多，还欠对方4万元没还。

14.证人卢**的证言，证实黄某某在西陂尚品国际边上小巷子内一出租房开赌“豆子”馆，当时房间有20多人在赌博，黄某某也叫其一起参与。之后其几次到该赌馆进行赌博。6月3日，黄某某打电话叫其过去，其赌博输了48.3万元，还欠黄某某4万元。黄某某限其15天内还清。6月19日凌晨1时左右，“阿*”叫其到西城登高路新阳光医院对面的排档和黄某某一方谈，因为其实在没钱，他们将其拖上车押在后排，黄某某还说让其自己看着办，之后其被带到一家公寓。其大舅陈*乙有报警。

15.辨认笔录及照片，证实证人杨某某辨认出黄某某是在老龙工那边邱记饭店后边和尚品国际背后开设赌馆的“阿*”；证人陈某某辨认出黄某某为之前送钱给的“财哥”；证人卢*乙辨认出被告人黄某某是指使江西人将其非法拘禁的人。

16.法医学人体损伤程度鉴定书，证实卢*乙的伤情为轻微伤。

17.被告人黄某某的供述和辩解，证实卢*乙在西**五洲财富开一家担保公司，其曾借一笔钱给他。6月19日凌晨，其开车经过排档时，看到卢*乙和几个年轻人在排档喝酒，其下车和他坐了一下。2013年初，在龙岩市新罗区石桥头“邱记饭店”背后和新罗区尚品国际附近开赌馆的江西朋友通过其送钱给便衣大队的辅警员杨某某。当时其有约杨某某和他几个同事到西陂卫生院附近的茶庄喝茶，对杨某某说“邱记饭店”背后和尚品国际附近两个赌馆需要他们关照，不要主动查处，并给了杨某某2000元让他安排。之后的两个月在尚品国际附近各给了4000元，三次总共10000元。第四个月（2013年5月左右）其跟杨某某说“邱记饭店”背后的赌馆没开，现在每月只能2000元，之后的每个月给杨某某2000元，共给了三个月6000元。2012年6、7月，在尚品国际附近开赌馆的江西朋友叫其帮忙疏通与西**出所的关系，其遂联系了西**出所的辅警林*，答应每个月送300元。其是通过江西朋友“胡*”送钱给林*的。到2013年6、7月份，送给林*10次3000元。从2013年7、8月份到2014年3、4月份左右，通过“胡*”送给林*6次共3000元。

一审法院认为

原判认为，被告人黄某某以营利为目的开设赌场，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿22000元，其行为已分别构成开设赌场罪、行贿罪。被告人黄某某归案后能供述行贿部分主要犯罪事实，酌情予以从轻处罚；被告人黄某某有前科，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第三百八十九条第一款，第六十一条，第六十二条，第六十九条，第四十五条，第四十七条之规定，判决：被告人黄某某犯开设赌场罪，判处一年，并处罚金三万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；总和刑期为有期徒刑二年，并处罚金三万元，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金三万元。

二审请求情况

上诉人黄某某上诉称，第一、认定上诉人构成开设赌场罪证据不足，不能成立。没有直接证据证明存在赌馆和赌博所需的工具、赌博方式、参赌人员，手机短信只能证实上诉人手机里有大量的银行账号。第二、对行贿部分的量刑不当。上诉人具有自首情节及在被追诉前主动交代行贿行为，又当庭认罪，应对上诉人减轻处罚。

辩护人认为，第一、本案仅有杨某某、陈某某等人关于赌馆地点、赌博方式模糊不清的供述，并没有充分证据证实存在一审判决书所述的赌博场所、赌博方式和参赌人员，认定上诉人构成开设赌场罪的证据不足。第二、行贿部分，公诉机关系在上诉人如实交代之后予以追诉，符合《最**法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款的情形，且上诉人行贿金额2.2万元刚超过定罪的起点金额，依法可以减轻处罚。

检察机关认为，第一、证人杨某某、陈某某、林*以及卢**等人的证言证实黄某某为赌场的经营者和存在赌博场所；证人卢**也证实其在被逼催债过程中，黄某某是主要的负责人。结合公安机关从黄某某手机中提取的大量银行账户信息以及其他短信，一审判决认定被告人黄某某构成开设赌场罪的证据充分，量刑适当的。第二、上诉人黄某某在被采取强制措施期间在侦查人员调查行贿事实的讯问中并未主动交代其行贿事实。上诉人黄某某是在侦查机关掌握了杨某某等人收受黄某某等人的贿赂款后才予以供认的，该种情形不应认定为自首，一审判决认定准确。建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人黄某某开设赌场、行贿的犯罪事实清楚，认定的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，可以作为定案根据，本院予以确认。

关于上诉人黄某某及辩护人认为黄某某开设赌场的犯罪事实不清的诉辩意见。经查，证人杨某某、陈某某、张某某均证实黄某某说邱记饭店后面和尚品国际背后的赌馆是他开的，希望大家能够关照他，并且答应送钱，与证人林*关于黄某某通过“胡*”送钱要其关照黄某某在尚品国际小区附近的赌馆的证言及证人卢*乙关于黄某某是开赌豆子馆的，其多次到赌馆赌博的证言能相互印证；上诉人黄某某亦供称朋友叫其送钱给杨某某等人，要他们关照在邱记饭店背后和尚品国际附近的赌馆。以上证据足以证实上诉人黄某某开设赌场的犯罪事实。

关于上诉人黄某某及其辩护人认为其行为符合自首和《最**法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款的情形的诉辩意见。经查，上诉人在9月12日检察人员对其讯问中并没有供称行贿的事实，直至2014年10月11日相关受贿案件破获后才交代行贿行为，其行为不构成自首，也不属于《解释》第七条规定的情形。

本院认为

本院认为，上诉人黄某某以营利为目的开设赌场，同时为谋取不正当利益向国家工作人员行贿22000元，其行为已分别构成开设赌场罪、行贿罪。原判事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄某某及其辩护人的诉辩意见部分不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月十五日