李**开设赌场一审刑事判决书

审理经过

罗田县人民检察院以罗检公诉刑诉（2015）99号起诉书，指控被告人李**、李**犯开设赌场罪，于2015年10月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理本案。罗田县人民检察院指派检察员姜*出庭支持公诉，被告人李**及其辩护人赵**、被告人李**及其辩护人余**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

罗田县人民检察院指控，2014年5月到10月间，被告人李**、李**同他人在罗田县大别山商贸广场曙光超市地下室经营“阳光动漫电玩城”，利用具有赌博功能的五台赌博机开设赌场，供他人参赌，非法获利共计人民币620824元。针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了二被告人的供述，证人闫某某、郭某某等人的证言，罗田县公安局电子游戏设备认定意见书、鉴定意见书，勘查、辩认笔录等，户籍证明材料、抓获经过、行政处罚决定书等证据材料。公诉机关认为，被告人李**、李**以营利为目的，利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究二被告人的刑事责任。

本院认为

罗田县司法局认为被告人李**、李**平时表现较好，系初犯，村委会愿意对其帮教，矫正环境较好，建议对其适用非监禁刑。

二被告人对起诉指控的罪名均无异议，并自愿认罪，要求从轻处罚。二被告人及其辩护人均认为公诉机关指控非法所得收入62万元的数额有误，没有扣除合法的娱乐游戏机代币收入和正常的投资（购买游戏机）支出。司法会计鉴定依据的账本没有分清合法收入与违法收入，代币收入55298元不真实，应有20多万元。售币机公安机关已扣押并移送至法院，应尊重客观事实，查询原始记录，代币收入应以售币机上的金额予以确认。被告人李**的辩护人认为被告人李**具有自首、退赃等法定、酌定从轻情节，建议对其从轻处罚。被告人李**的辩护人认为被告人李**只是作为机器的维护者，并不负责具体经营，而且只占股份的25％，系从犯，其具有自首、主动退赃等减轻或从轻情节，建议对被告人李**减轻处罚并适用非监禁刑。

被告人李**的辩护人向法庭提交证人徐*、涂*、吴某某的证言，拟证明“阳光动漫电玩城”除了赌博机使用外，另有10几台娱乐游戏机一直在使用，有正当的收入，其收入应以被告人李**、李**庭审中的供述为准。被告人李**的辩护人向法庭提交被告人李**自述的到案经过及涂*某证明一份，拟证明被告人李**有自首情节

经审理查明：2014年5月到10月间，被告人李**、李**同他人在罗田县大别山商贸广场“曙光”超市地下室经营“阳光动漫电玩城”，利用具有赌博功能的五台赌博机开设赌场，供他人参赌，违法所得款共计人民币452321元。

上述事实，有如下证据证实：

1、书证：

（1）行政处罚决定书，证明：2013年6月来，邹*因伙同李**、李**、陈某某、匡*、朱某某等人在罗田县大别山商贸城广场“曙光”超市下开设“阳光动漫”电玩城供人赌博。对邹*行政处罚情况。

（2）抓获经过，证明：2014年10月23日10时30分，武汉市公安局在肉联冷库设卡盘查一辆鄂J77960黑色现代牌小轿车时，从该车后备箱查获大量赌博机电路板和控制器若干个、账本11本，又在驾驶室侧门储物盒内查获一管制刀具，遂将该车驾驶员李**带回站内继续询问审查。李**交待，11本账本上记录的金额是日常赌博机的流水账。

（3）对李**开设赌场被扣押账本检查笔录、情况表，证明：2014年度，李**、李**大在罗田县大别山商贸城广场“曙光”超市下“阳光动漫”电玩城总收入、开支及合伙人分款情况。

（4）“阳光动漫”电玩城分伙协议，证明：电玩城股东协议决定，自2014年4月24日起，“阳光动漫”电玩城分伙，以后任何人从事任何行业，与前股东无关。

（5）娱乐经营许可证，证明：罗田阳光城电子娱乐中心办理了经营许可证，法定代表人是李**。

（6）户籍资料，证明：李**、李**的个人身份情况。

（7）检查笔录、扣押物品、文件清单，证明：从李**的车上扣押账本11本，罗田阳光电子娱乐中心娱乐经营许可证一本、“阳光动漫”电玩城分伙协议一份。

（8）罗田县文化市场综合执法大队关于对电子游戏设备粘贴核验标记的说明，证明：凡粘贴了核验标记的电子游戏设备，不具有押分、退分、退币、退钢珠等赌博功能。李**开设的“阳光动漫”电玩城内设置的平板捕鱼机涉嫌具有赌博功能，罗**化局没有对该机粘贴核验标记。

2、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证明：罗田县凤山镇“曙光”超市地下室“阳光动漫”电玩城室内情况，赌博游戏机、赌博工具，以及李**驾驶鄂J77960车辆内的赌博工具、账本情况。

3、证人证言

（1）证人陈某某的证言，证明：“阳光动漫”电玩城的股份：李**占25％，李**75％，但李**的75％当成100％来分，其中陈某某占20％李**占30％、邹*占15％、匡*占15％、朱某某占10％。除了李**以外，其他人没有参与管理、经营。电玩城内有什么样的游戏机，陈某某不清楚。

（2）证人朱某某的证言，证明：朱某某是陈某某的姐夫。陈某某见朱某某没有工作，就介绍朱某某到电玩城工作。朱某某没有参与管理、经营。

（3）证人匡*的证言，证明：匡*出资2到3万元，成为“阳光动漫”电玩城的股东。电玩城一共分了三次钱，每次都是现金，一共有71322元。匡*没有参与管理、经营。

（4）证人邹*的证言，证明：邹*是电玩城股东，占6％的股份参与分红，但没有参与管理、经营，电玩城内有5台机子是赌博机。

（5）证人涂*、徐*、裴某某、吴某某的证言，证明：2014年7月，他们都在李**开的“阳光动漫”电玩城工作过，电玩城有5台赌博机，分别是：“如来神掌”、“火麒麟”、“海洋之星”、两台“一网打尽”。还有十几台娱乐游戏机，有时有人玩。并介绍游戏机的玩法。

（6）证人刘*的证言，证明：刘*经常去李**开的“阳光动漫”城赌博，玩打鱼机，刚开始刘*去还赢了些，后来输了，总共输了六、七八万

（7）证人方某某的证言，证明：2014年8、9月，方某某去阳光动漫城参与打鱼机赌博，大概输了1万元左右。

（8）证人周某某的证言，证明：周某某在“阳光动漫”城参与打鱼赌博，总共输了6万元，还在李**那里记了3000元的欠账。

（9）证人郭某某的证言，证明：邹*是郭某某的外甥，“曙光”超市原是郭某某的，后转给邹*。

4、被告人的供述与辩解

（1）被告人李**的供述，证明：李**曾被公安机关处罚过三次。2010年因为赌博提供条件被罗田县公安局治安大队罚款。2011年因寻衅滋事被罗田县公安局白莲派出所治安拘留七日。2014年因设置具有赌博功能的电子游戏设备被罗田县公安局治安大队罚款。

2014年5月份，李**在罗田县凤山镇土门坳供电所对面“曙光”超市地下室开电玩城叫“阳光动漫”电子娱乐城。电玩城摆放了几台打鱼的电子赌博机，“海洋之星”、“一网打尽”、“如来神掌”，每台电子赌博机有八个口子，可以八个人同时玩，另外还有十八台娱乐用游戏机。

电玩城股东：电玩城李**占75％的股份，李**占25％的股份。其中李**的75％股份里有5个人合股，李**占30％，陈某某占30％匡*和邹*各占15％，陈某某的姐夫（不知道姓名）占10％。房子是李**从邹*那里租过来的。

电玩城收入：电玩城账目由李**负责，一般是过半个月，股东在一起分一次钱。从开电玩城到现在，总收入估计在120多万元。李**分了30多万元，其余五人除了费用30多万元外，再按比例分成，李**分了近20万。李*某分了近20万，匡*、邹*各分得10万元。李*某的姐夫分得5至6万元。电玩城的金币是一元钱两个，输的被电子赌博机吃了，赢的按金币的价值到李**开的商店兑日用品，要现金的就兑现金。11本账本上记录的金额是日常赌博机的流水账，里面“阳光动漫”电玩城的营业收支情况。

（2）被告人李**的供述，证明：李**负责电玩城的电玩设备，占25％的股份。赌博机是李**从做游戏机的地方（广东一个福建老板，姓林）赊出来的，付了2万元定金，其他的在半年内分期付清。五台捕鱼机子是“海洋之星”、“一网打尽”、“如来神掌”、“美人鱼与野兽”、“美人鱼”，都具有上分、下分功能，另外两台捕鱼机具有赌博功能，摆在那里没有使用。电玩城内另有18台单座游戏机。电玩城共开了半年，李**一共分了25万元，打鱼机花了23万。

5、辨认笔录，证明：李**通过辨认，指出“7号”就是“阳光动漫”的股东之一李**；邹*通过辨认，指出“10号”就是“阳光动漫”的股东之一李**。

6、鉴定意见

（1）罗田县公安局电子游戏设施设备认定意见书及告知书，证明：李**持有的五台游戏机：“火麒麟”、“如来神掌”、“海洋之星”、“一网打尽”2台。以上五台游戏机有计分、上分、下分之功能，属于电子赌博机型。

（2）湖**会计和资产评估司法鉴定所司法会计鉴定书、鉴定意见通知书，证明：2014年度，“阳光动漫”店共实现收入1198212元（含代币收入55298元），支出522090元，结余676122元。鉴定结论已通知李**、李**。

（3）检查笔录，证明：李**、李**开设“阳光动漫”城的售币机进行检查，该售币机的显示器数据显示为总金额为223801元。

上述证据，经庭审质证，能证明本案事实，本院予以采信。

另查明，2014年10月24日上午，罗田县公安局在位于罗田县凤山镇土门坡村供电所对面曙光超市一楼“阳光动漫”城扣押了游戏机ATM售币机一台，具有赌博功能的平板游戏机5台，分别是“海洋之星”、“火麒麟”、“如来神掌”、“一网打尽”两台。2014年11月份，罗田县公安局扣押匡*现金人民币75000元，扣押朱某某现金50000元，扣押邹*现金72000元，扣押李**现金183000元，扣押李**现金130000元；上述款物均没有随案移送进行庭审质证，应由公安机关审查后，对于其中确属被告人违法所得财物及供犯罪所用本人财物，予以追缴、没收，上缴国库。

关于二被告人及其辩护人认为公诉机关指控非法所得收入数额有误，没有扣除合法的娱乐游戏机代币收入和正常的投资（购买游戏机）支出，代币收入应以售币机上的金额予以确认的辩解及辩护意见，经查：对李**、李**开设赌场的违法所得，湖**会计和资产评估司法鉴定所根据罗田县公安局提供的李**在开设赌场期间留有记录收入支出的账本以及讯问笔录，数据的核对及确认均由账本记账人及管理人李**配合完成，收入、支出按账本记录数据分析汇总，由李**核实签字认可。据李**当时供述，2014年“阳光动漫实现代币收入55298元，后李**称记录有误，其雇请人员均证实“阳光动漫”电玩城内有十几台娱乐游戏机在使用，有合法的代币收入。2015年11月30日，罗田县公安局治安大队依二被告人及辩护人的申请，对移交我院李**、李**开设赌场一案的随案物品“阳光动漫”城的售币机进行检查，该售币机显示代币收入总金额为223801元。李**庭前对违法所得供述存在反复，当庭供认实际代币收入有20多万，该供述与公安机关的检查结果、证人证言能相互印证，故该庭审中的供述应予采信，考虑到二被告人开设赌场过程中有部分娱乐游戏机的正当收入，从有利于被告人的原则出发，故本院认定二被告人违法所得为452321元。二被告人及辩护人对此节的辩解、辩护意见予以采纳。

关于二被告人是否构成自首？经查：被告人李**于2014年10月23日10时30分，被武汉市公安局在岱**联冷库设卡盘查时，因形迹可疑将被告人李**带回站内审查，被告人李**交代了开设赌场的犯罪事实。但其是在公安机关从其驾驶的鄂J77960黑色现代牌小轿车车后备箱查获大量赌博机电路板和控制器若干个、账本、一把管制刀具等大量与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案，故被告人李**不构成自首。被告人李**于2015年1月7日被公安机关传唤到案后抓获，而被告人辩护人所提交证据不能确定被告人李**系准备去投案或者正在投案途中而被公安机关捕获的，故被告人李**的行为不符合自首的构成要件，不具有自首情节。

本院认为，被告人李**、李**以营利为目的，利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，均应依法追究其刑事责任。其犯罪的违法所得，应当予以追缴。二被告人在共同犯罪过程中，起主要作用，且地位、作用相当，不宜划分主、从犯。辩护人认为被告人李**系从犯的辩护意见不予采纳。归案后，二被告人如实供述了自己的罪行，有助于收集定案证据，系坦白，依法均可从轻处罚；二被告人退清了全部赃款，均可酌情从轻处罚。二辩护人及罗田县司法局建议对二被告人适用非监禁刑的意见予以采纳。据此，根据二被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十二条、第六十四条以及最**法院、最高人民检察院、**安部联合印发《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人李**犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币200000元。

二、被告人李**犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币200000元。

（上列二被告人的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。所判处罚金均限本判决生效后缴纳。）

三、对湖北省罗田县公安局扣押的各被告人的财物，由罗田县公安局依法予以处理。追缴及没收的财物上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

裁判日期

二〇一五年十二月二十九日