汪**犯非法经营罪二审刑事裁定书

审理经过

嘉善县人民法院审理嘉善县人民检察院指控被告人汪**犯非法经营罪一案，于2015年10月13日作出（2015）嘉善刑初字第567号刑事判决。被告人汪**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2014年9月以来，被告人汪**以非法牟利为目的，多次从嘉善县西塘镇、干窑镇等地的副食品商店收购卷烟，在无烟草专卖零售许可证的情况下，至嘉善县西塘镇、干窑镇等副食品商店进行销售。在此期间，被告人汪**曾将卷烟销售给嘉善县**食品商店的经营者陈**、西塘**品商店的经营者邓*、干窑镇超群商店的经营者张*及西塘**品商店的经营者王*。

2015年4月9日16时许，嘉善县烟草专卖局执法人员在嘉善县天凝镇洪下线公路铁市场路段查获正欲外出销售卷烟的被告人汪**，并当场从其电动自行车上查获利群、红双喜等4个品牌卷烟共计135条。后在被告人汪**带领下，执法人员在其位于嘉善县天凝镇福善泾村杨家埭37号租房内，查获云烟、南京、中华等58个品牌卷烟共计1461条；在其位于嘉善**智果新区259号三楼西北间租房内，查获七匹狼、红塔山、黄金叶等29个品牌卷烟共计424条。上述查获的卷烟经浙江省**监测站检验，均为真品卷烟，共计价值387404.30元。

原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以非法经营罪判处被告人汪**有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币80000元；扣押在案的卷烟2020条，由扣押机关依法处理。

二审请求情况

被告人汪**上诉提出：卷烟是其买来放在租房里的，并非用于贩卖，不属于非法经营。其辩护人提出：1.根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条的规定，烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人的经营场所。也就是说，执法人员只能对经营场所进行检查，没有搜查住宅的权利。故嘉善县烟草专卖局到上诉人汪**家中搜查卷烟的行为违法。2.上诉人没有非法生产卷烟，也没有跨区域运输，只是把各小店的库存卷烟在不同的烟店间进行调剂，没有任何实质的社会危害性。3.上诉人租房搜查到的卷烟没有处在运输状态下，也没有进行销售，不能认定为犯罪；上诉人在运输途中被查获的卷烟，鉴于其行为的无害性，不应给予刑事处罚。综上，上诉人的行为不构成犯罪，请求二审改判其无罪。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人汪**非法经营的事实，有证人陈**、邓*、张*、王*、于*、陈**、李*等人的证言，辨认笔录，嘉善**卖局现场检查（勘验）笔录，证据先行登记保存批准书，价格证明，鉴别检验报告，扣押决定书及扣押清单等证据予以证实。上诉人汪**亦有供述在案，所供与上述证据证明的情况相符。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。

关于上诉及辩护所提，经查：1.上诉人汪**在其租房内存放大量卷烟，此时其租房不仅仅是住宅的功能，同时也是储存卷烟的场所，属于经营场所的一部分。嘉善县烟草专卖局行政执法人员在上诉人汪**的带领下到其租房进行检查，对查获的卷烟作为证据予以先行登记保存，于法有据。辩护人就此所提相关意见不能成立，不予采纳。2.上诉人汪**曾供述其收购卷烟的目的主要是用于贩卖，且在其租房查获的卷烟数量远远超过自用的范围，现其称卷烟并非用于贩卖，显然不能成立。3.非法经营犯罪行为包含销售以及以销售为目的的购买、运输、存储等环节，行为人实施其中任意一个环节即视为犯罪既遂。故上诉人提出其行为不属于非法经营，以及辩护人提出上诉人租房中查获的卷烟不应认定为犯罪，运输途中查获的卷烟不应给予刑事处罚的意见均不能成立，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人汪**违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖零售许可证的情况下经营卷烟，非法经营数额387400余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉及辩护提出上诉人的行为不构成犯罪的依据不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月十八日