史**盗窃罪二审刑事判决书

审理经过

鲤城区人民法院审理鲤城区人民检察院指控原审被告人史*甲犯信用卡诈骗罪一案，于2015年6月2日作出（2015）鲤刑初字第203号刑事判决。原审被告人史*甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月10日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派代理检察员黄*出庭履行职务，上诉人史*甲及其辩护人张**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，被告人史*甲系泉州**限公司办理POS机的业务员，其利用事先掌握的原同事“陈某甲”的身份信息办理了一张虚假身份证。2014年8月，被告人史*甲使用上述虚假身份证办理了一张卡号为：6230580000020345455的平安银行储蓄卡，并将该储蓄卡申请、绑定了一部商户名为惠安县惠兴加油站的POS机。同年9月上旬，被害人吴*甲将POS机（商户名为“鲤城区芙瑞丽服饰店”，绑定吴*甲的中信银行卡号：4427301300225678）送到被告人史*甲所在的公司升级，被告人史*甲利用该机会，将自己办理的上述POS机的商户名改为“鲤城区芙瑞丽服饰店”后，将两部POS机调换并交由被害人吴*甲使用。2014年9月23日至2014年10月13日，被害人吴*甲的店内陆续有顾客使用POS机消费，故被告人史*甲办理的上述平安银行储蓄卡分别于2014年9月23日收到款项人民币18877.99元、9月26日收到三笔款项共计人民币1248.24元。被告人史*甲分别于2014年9月23日将人民币18915元、9月29日分三次将人民币1244元汇入被害人吴*甲的上述中信银行卡中。2014年10月13日，被告人史*甲的上述平安银行储蓄卡又收到两笔通过被害人吴*甲店中的POS机消费的款项共计人民币39598.95元，当天被告人史*甲即取出卡中的人民币39750元。后被告人史*甲以被害人吴*甲店中的POS有故障需维修为由，再次将两台POS机进行调换。

2014年11月27日，公安机关于鲤城区温陵路世新养生馆抓获被告人史**。

原判认定上述事实有户籍信息、鉴定意见、提取笔录、申办POS机的登记资料、签购单、银行卡账户明细、辨认笔录、照片、公安机关工作说明、抓获经过、户籍证明、行政处罚决定书、监控录像、被害人吴某甲的陈述、证人汪*的证言、被告人史**的供述和辩解等证据证实。

一审法院认为

据此，原审法院认为被告人史*甲使用虚假的身份证明骗领信用卡，进行信用卡诈骗，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人史*甲归案后如实供述自己的罪行、退出部分赃款赔偿被害人，予以从轻处罚。被告人史*甲曾受过行政处罚，仍不思悔改，予以从重处罚。据此，依法作出判决：一、被告人史*甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人史*甲退出赃款人民币39598.95元，发还被害人吴某甲；三、扣押在案的作案工具虚假身份证1张，予以没收。

二审请求情况

上诉人史*甲诉称：其所使用的是储蓄卡而非信用卡，原判定性有误，导致量刑过重；其犯罪数额只有39750元，其于2014年9月23日、9月26日汇入被害人银行卡的20125元不应计入犯罪数额，原判认定犯罪数额巨大有误；其归案后认罪态度好，如实供述犯罪事实，主观恶性小，请求依法改判并从轻处罚。

辩护人提出，上诉人的行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件，其骗领的银行卡并非信用卡，只是为秘密窃取被害人财产所作准备，犯罪对象是被害人吴某甲的个人财产而非银行的信用支付资金，亦未损害金融管理制度，不应认定信用卡诈骗罪；其采用调包POS机秘密窃取被害人个人财产，并未使被害人吴某甲产生错误认识处分财产，应认定构成盗窃罪；上诉人将2014年9月23日、9月25日收到的款项分别于9月23日及9月27日汇入被害人卡中，不存在非法占有的目的，不应认定犯罪数额，被害人被非法占有的仅是2014年10月13日的39750元，扣除银行收取的手续费0.78%，犯罪数额应认定39589.95元；上诉人如实供述犯罪事实，认罪态度好，主观恶性小，请求依法改判并从轻处罚。

泉州市人民检察院出庭履行职务的检察人员提出：上诉人使用他人身份信息办理虚假身份证并以此骗领储蓄卡，而根据司法解释，储蓄卡也属于信用卡；上诉人使用该信用卡实施诈骗：其调换POS机并更改商户名，是隐瞒真相的行为，而被害人让顾客使用该POS机刷卡消费，将款项转入由上诉人控制的银行卡中，是基于错误认识而处分财产的行为，因此，上诉人的信用卡诈骗行为与诈骗行为之间存在刑法上的牵连关系，应择一重罪认定为信用卡诈骗罪；上诉人的行为均为占有涉案钱款并且已实际取得，应当全部认定为犯罪金额。综上，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人史*甲系泉州**限公司办理POS机的业务员，利用事先掌握的原同事“陈某甲”的身份信息办理了一张虚假身份证，于2014年8月使用上述虚假身份证办理了一张卡号为：6230580000020345455的平安银行储蓄卡，后使用该储蓄卡申请、绑定了一部商户名为惠安县惠兴加油站的POS机。2014年9月上旬，上诉人史*甲利用被害人吴*甲将其商户名为“鲤城区芙瑞丽服饰店”、绑定吴*甲卡号为：4427301300225678的中信银行卡的POS机送到公司升级的机会，将自己办理的上述POS机的商户名改为“鲤城区芙瑞丽服饰店”后，将两部POS机调换并交由被害人吴*甲使用。2014年9月22日至2014年10月12日，被害人吴*甲店内有顾客使用POS机刷卡消费，其中，2014年9月22日刷卡消费18950元，9月25日刷卡消费三次共计1253元，上诉人史*甲的平安银行储蓄卡于2014年9月23日收到款项人民币18877.99元，9月26日收到三笔款项共计人民币1248.24元，上诉人史*甲分别于2014年9月23日将人民币18915元、9月29日分三次将人民币1244元汇入被害人吴*甲的中信银行卡中。2014年10月12日，又有顾客在被害人吴*甲店内刷卡消费二次共计39750元，2014年10月13日，上诉人史*甲的平安银行储蓄卡又收到款项共计人民币39598.95元，当天上诉人史*甲即取出卡中的人民币39750元。后上诉人史*甲以被害人吴*甲店中的POS机有故障需维修为由，再次将两台POS机进行调换。2014年11月27日，公安机关于鲤城区温陵路世新养生馆抓获上诉人史*甲的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。

关于本案的定性问题。上诉人史*甲以虚假身份证骗领一张平安银行储蓄卡，一定程度上扰乱了国家金融管理秩序，但该行为本身尚不足以构成刑事犯罪。上诉人史*甲通过调包方式使被害人使用其POS机进而获得被害人的钱款，此过程中被害人虽然陷入了错误认识，但并没有自愿处分财产的意识，被害人对自己财产的去向并不知情，因此，上诉人的行为系秘密窃取被害人财产，其骗领银行卡的作用仅在于收取犯罪所得赃款。据此，上诉人史*甲的行为应认定为盗窃罪。辩护人关于本案定性为盗窃罪的辩护意见，予以采纳。

关于本案的犯罪数额。上诉人史*甲的供述、被害人吴某甲的陈述、申办POS机的登记资料、签购单、银行卡账户信息及交易明细、监控录像等证据足以证明：2014年9月22日至2014年10月12日，被害人吴某甲让顾客在史*甲调换过的POS机上刷卡消费，上述款项扣除银行手续费后均已汇入史*甲所持有的平安银行卡中，脱离被害人的控制并为上诉人实际占有，其犯罪已经既遂，上诉人2014年9月23日、9月29日的退款行为属于事后退赃行为，不影响犯罪金额的认定。被害人原有POS机的银行手续费为0.78%，因此，被害人实际可得的金额共计59485.37元，上诉人史*甲的犯罪金额应认定为人民币59485.37元。上诉人及辩护人关于犯罪数额的诉辩意见没有事实和法律依据，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人史*甲以非法占有为目的，秘密窃取他人钱款人民币59485.37元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人史*甲归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。上诉人史*甲曾受过行政处罚，仍不思悔改，酌情从重处罚。上诉人史*甲已退出部分赃款返还被害人，酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对上诉人的行为定性有误，导致量刑偏重，本院予以纠正。故上诉人及其辩护人请求改判的诉辩意见，予以采纳，出庭检察员关于驳回上诉、维持原判的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持泉州市鲤城区人民法院（2015）鲤刑初字第203号刑事判决第三项；

二、撤销泉州市鲤城区人民法院（2015）鲤刑初字第203号刑事判决第一、二项；

三、上诉人史*甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月27日起至2017年5月26日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）

四、责令上诉人史*甲退出赃款人民币39326.37元，发还被害人吴**。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二日