陶*与卫平国、中国**限公司六安分公司、谈*飞劳务合同纠纷一案二审判决书

审理经过

上诉人陶*因与被上诉人卫平国、原审被告中国**限公司六安分公司、原审第三人谈龙飞劳务合同纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院于2015年8月26日作出的（2015）六**二初字第00295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人陶*及其委托代理人阮**，被上诉人卫平国及其委托代理人丁宝颜，原审被告中国**限公司六安分公司委托代理人汪洋到庭参加诉讼。原审第三人谈龙飞经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告卫*国诉称：陶*承包中国**限公司六安分公司电信管线工程，2012年2月20日其与陶*签订协议，约定，陶*承接工程，其带领施工人员施工，还约定了施工费给付等问题。2014年1月27日进行结算，陶*应支付施工费155571.96元，已支付118000元，拒绝支付下欠施工费37571.96元。请求法院判令：陶*支付下欠施工费37571.96元；判令中国**限公司六安分公司承担连带清偿责任；由陶*、中国**限公司六安分公司负担本案的诉讼费。

一审被告辩称

原审被告陶*辩称：1、其没有授权任何人与卫*国进行结算，谈龙飞不是其聘用的项目经理，谈龙飞在结算表上签字不能代表陶*，结算表不能作为卫*国要求其付款的依据。2、协议约定结算在建设单位审计后进行，卫*国提供的结算表上显示尚有7个工程没有审计定案，该结算表不符合实际，不能作为卫*国施工费用的计算依据。3、卫*国在工程结束后应与建设单位交接材料，但卫*国没有办理材料交接，导致大量材料丢失、短少，致使建设单位在审计时对材料等进行了大量扣款，合计扣款53125元。依据协议约定，卫*国应承担相应的扣款责任，经审计结算，卫*国应返还其8377元。综上所述，卫*国与其就工程没有最终结算，谈龙飞不能代表陶*，结算表不符合实际，卫*国的诉请没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉请。

一审法院查明

原审法院审理查明：2012年2月20日，卫*国与陶*签订了施工协议，双方约定：陶*负责接洽工程，卫*国负责带人施工，并就工程质量，施工费及付款方式进行了约定。卫*国带领工人先后在陶*承包的六安市淠绿新村、恒生阳光城、孙*商业街、皖西学院等十七处工程进行施工。陶*安排第三人谈龙飞在施工现场负责上传下达和资料、信息传递等事宜。2014年元月27日，卫*国就施工费与第三人谈龙飞进行了结算，经结算，卫*国施工工日合计为5696.32工日，单价28元／每工日，比除应扣款，折算施工费为155571.96元，陶*已付施工费118000元，剩余施工费37571.96元没有支付。

一审法院认为

原审法院审理认为：本案争议焦点1、第三人谈龙*与卫*国结算能否代表陶*谈龙*与卫*国结算能够代表陶*，理由是：⑴第三人谈龙*是受陶*指派在施工现场负责上传下达等事宜，卫*国有理由相信谈龙*能代表陶*，谈龙*在结算表上签字，说明卫*国的实际施工工日和施工费是通过谈龙*审核确认的；⑵结算表上显示实际施工工日与陶*当庭提供的最终审核表显示的实际施工工日5696.32工日相吻合。本案争议焦点2、电信部门审核扣减材料款53125元能否从卫*国施工费中扣除陶*提供的七份电信部门审计定案表虽然显示材料扣款计53125元，但没有显示卫*国经手总共领取材料品种和数量，没有显示施工已使用材料品种和数量，也没有显示施工结束后应交还而没有交还给电信部门材料品种和数量，况且无证据证明是由卫*国负责经手领取和交还材料，在此情况下，无法判断卫*国经手领取和应交还材料品种和数量，因此，直接从卫*国施工费中扣除材料款53125元无理无据。本案现有证据可以确定：卫*国为陶*承包的电信工程施工，其实际施工工日为5696.32工日，经与第三人谈龙*结算，施工费合计为155571.96元，已支付118000元，尚欠施工费37571.96元。债务应当清偿，陶*应给付卫*国施工费37571.96元。中国**限公司六安分公司是发包人，依法应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。该院据此依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条的规定，判决：一、被告陶*于本判决生效之日起十日内给付原告卫*国施工费37571.96元。二、被告中国**限公司六安分公司在欠付工程款范围内对上述第一项判决承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费740元减半收取370元，由被告陶*承担。

上诉人诉称

上诉人陶*不服上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人并未授权任何人与被上诉人进行结算，谈龙飞也并非上诉人聘用的项目经理，其签字不能代表上诉人认可该结算表，该结算不能作为被上诉人要求上诉人付款的依据，一审法院的认定明显没有事实和法律依据。二、依据双方签订的合同，结算只能在建设单位审计以后才可进行，但被上诉人提供的结算表上显示尚有7个工程没有审计定案，因此，该结算表也不能真实的反映双方之间的实际结算状况。三、依据合同约定，被上诉人应在工程结束后与建设单位交接材料，但被上诉人没有履行协议，没有办理材料交接，导致大量材料丢失、短少，进而致使建设单位在审计时对材料等进行了大量扣款。因此，根据合同，被上诉人应承担相应的扣款责任。四、上诉人支付的118000元系被上诉人所作项目的预付款，是根据设计工日估算的，之所以在结算未作的情况下付款，最重要的原因就是为了被上诉人能支付工人工资，因此，不存在被上诉人所述的欠付工人工资的情况。

被上诉人辩称

被上诉人卫*国答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审被告中国**限公司六安分公司答辩称：其已经全额支付了工程款，具体是其将该工程发包给南京欣**有限公司，由上诉人挂靠该公司具体实施该项目工程，其将该工程款项全额支付给了该公司。

二审期间，被上诉人卫*国新提供了谈*飞出具的收条一份，证明：工程结束时其已经将所有剩余材料交还谈*飞，不存在扣款扣料问题。

上诉人陶*质证认为：真实性予以认可，是谈龙飞签字的。但数量有异议，只有三个工程的材料，对方提供的表格中工程远远不止三个工程，这也是电信审核中扣除材料款的主要原因。

原审被告中国**限公司六安分公司质证认为：上诉人与被上诉人之间的事情其不清楚。

原审被告中国**限公司六安分公司新提供了南京欣**有限公司出具的《已收款说明》一份，证明：该工程款项全部支付完毕。

上诉人陶*质证认为：三性予以认可。

被上诉人卫*国质证认为：真实性无异议，但与本案无关联性。

经审查，本院对被上诉人卫平国及原审被告中国**限公司六安分公司提供的证据的真实性均予认定，综合被上诉人及原审被告提供的证据可以看出，被上诉人已就剩余材料与谈龙飞进行了交接，上诉人所称材料扣款57876元与原审被告二审提供的南京欣**有限公司出具的《已收款说明》中关于材料扣款的记载明显不符，本院对被上诉人卫平国的证明目的予以采信，对上诉人所持材料扣款57876元的主张不予采信。

上诉人陶*对一审证据发表补充意见认为：一、对方提供的表格中，左下方有一个三角符合及”未完成”，该表出具当日实际有7个工程尚未施工完毕；二、我方提供的证据中的表格，其中的材料扣款一项均是根据中国**限公司六安分公司审计中心出具的审计定案表确定，并非由上诉人或者被上诉人一方审核。原审卷宗第27页表格右下角注明时间是2014年1月27日，但根据该卷第55页审计定案表注明其工程是2014年6月24日送审的，时间不一致。

被上诉人卫平国对此发表意见认为：关于时间不一致的问题，上诉人提到7个工程尚未完工，送审应当是7个工程结束后，当然时间不一致，其送审材料不影响上诉人与我方的结算。

双方对一审其他证据的举证、质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。

本院查明

本院二审查明：2012年2月20日，卫*国与陶*签订的施工协议第八条约定：管线工程完工10000工日以下按照17元／工日进行结算；10000-15000工日，按照28元／工日进行结算u0026hellip;u0026hellip;。对原审认定的除争议事实外的其他事实予以确认。

本院认为

本院认为：依法成立的合同对当事人具有约束力。陶*与卫*国签订施工协议，施工协议上明确约定了施工费的计算标准为10000工日以下按27元／工日计算，卫*国实际施工5696.32工日，应以27元／工日计算，比除应扣款及陶*已经支付的款项，剩余31875.64元陶*应支付给卫*国。虽然谈龙飞在结算表中签字，但卫*国并无证据证明其与陶*就施工单价进行了协商变更或谈龙飞有权代表陶*对单价进行变更，故对陶*上诉所持施工单价应按27元／工日计算的意见予以采纳。因卫*国领取材料是经由谈龙飞签字确认，故其将剩余材料交由谈龙飞，应视为其履行了剩余材料的交接手续，陶*主张比除材料扣款的意见不能成立，本院不予采纳。中国**限公司六安分公司虽在二审中举证证明其已经全额支付了工程款，但其未就一审判决提起上诉，本院不予审查。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省六安市裕安区人民法院（2015）六**二初字第00295号民事判决第二项，即二、被告中国**限公司六安分公司在欠付工程款范围内对上述第一项判决承担连带清偿责任；

二、变更安徽省六安市裕安区人民法院（2015）六**二初字第00295号民事判决第一项为：被告陶*于本判决送达之日起十日内给付原告卫平国施工费31875.64元。

二审案件受理费740元，由陶*负担640元，卫平国负担100元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十九日