范**与徐州广**有限公司、吴*等民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐州广**有限公司（以下简称广**司）因与被上诉人范**、原审被告吴*、原审被告骆**、原审被告黄**民间借贷纠纷一案，不服徐州**民法院于2015年08月13日作出的（2014）徐*初字第00237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人广**司委托代理人高*，被上诉人范**委托代理人孙**，原审被告吴*委托代理人高*及原审被告骆**到庭参加诉讼。经本院依法传唤，原审被告黄**无正当理由拒绝参加本案诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：吴*因经营需要，多次向范**借款，后来吴*、黄**、广**司又与范**就借款数额签订借款协议对双方之间的借款进行了确认。

1、2011年10月26日，吴*向范**出具借据一份，内容为：范**向吴*出借30万元，借款期限3个月，骆**为借款提供担保。

2、2012年1月10日，吴*向范**出具借据一份，内容为：范**向吴*出借10万元，借款期限3个月，由骆**为借款提供担保。

3、2012年1月20日，吴*向范**出具借据一份，内容为：范**向吴*出借15万元，借款期限3个月，由骆**为借款提供担保。

上述借款共计55万元，对于上述借款及担保问题，三方于2014年6月26日、2014年6月10日、6月20日重新签订《借款、担保合同》予以确认。

4、2012年2月20日，范**与吴*签订《借款、担保合同》一份，内容为：范**自愿将100万元借给吴*使用，期限自2012年2月20日至2012年8月20日。由骆**为借款提供担保，并约定担保人承担连带责任。双方约定由范**将款项一次性支付给吴*，其中范**于2012年2月20日汇至吴*中国工商银行6282账号29万元，于2012年2月21日汇至吴*中国农业银行6216账号71万元。对于上述借款及担保问题三方于2014年6月20日重新签订《借款、担保合同》予以确认。

5、2012年2月28日，范**与借款人吴*、黄**签订《借款、担保合同》一份，内容为：范**自愿将50万元借给吴*使用，期限自2012年2月28日至2012年7月28日，由借款人黄**为借款提供担保，并约定担保人承担连带责任。范**已经于2012年2月28日一次性将出借款50万元支付到吴*农业银行6216账号。

6、2012年3月17日，范**与借款人吴*、黄**签订《借款、担保合同》一份，内容为：范**自愿将50万元借给吴*使用，期限自2012年3月17日至2012年7月17日，由借款人黄**为借款提供担保，并约定担保人承担连带责任。范**已经于2012年3月17日一次性将出借款50万元支付给吴*。

7、2012年4月7日，范**与借款人吴*、黄**签订《借款、担保合同》一份，内容为：范**自愿将35万元借给吴*使用，期限自2012年4月7日至2012年8月7日，由借款人黄**为借款提供担保，并约定担保人承担连带责任。范**已经于2012年4月7日一次性将出借款35万元支付给吴*。

8、2012年5月7日，范**与借款人吴*、黄**签订《借款、担保合同》一份，内容为：范**自愿将20万元借给吴*使用，期限自2012年5月7日至2012年8月7日，由借款人黄**为借款提供担保，并承担连带责任。范**已经于2012年5月7日一次性将出借款20万元支付到吴*农村信用社6292账号。

9、2012年6月10日，范**与借款人吴*、黄**签订《借款、担保合同》一份，内容为：范**自愿将10万元借给吴*使用，期限自2012年6月10日至2012年10月10日，由借款人黄**为借款提供担保，并约定担保人承担连带责任。范**已经于2012年6月10日一次性将出借款10万元支付给吴*。

上述借款数额共计320万元，范**自认吴*偿还12万元本金后，余款308万元未归还。

2012年10月7月，范**作为出借人、广**司与黄**作为借款人、骆**作为担保人就上述借款又重新签订5份金额分别为80万元、60万元、38万元、70万元、60万元的借款协议，确认借款共计308万元。

2014年6月21日，范**作为出借人、广**司作为借款人、骆**作为担保人就上述借款再次重新签订5份金额分别为80万元、60万元、38万元、70万元、60万元的借款协议，对上述308万元借款重新确认，骆**在担保人处签字，并约定广**司用其在丰县华山镇华山村旧房拆旧建新改造工程为上述借款作抵押：1、用3号楼-4-102室，3号楼-5-101室、201室、202室、301室、302室、401室、402室，为80万元的借款，以每平方米1000元抵押给出借人。2、用3号楼-2-401室、501室，3号楼-3-101室、102室、401室、402室为60万元的借款，以每平方米1000元抵押给出借人。3、用6号楼-1-201室、302室、402室为38万元的借款，以每平方米1000元抵押给出借人。4、用4号楼-1-102室、402室、502室，4号楼-2-101室、102室、402室，4号楼-3-401室为70万元的借款，以每平方米1000元抵押给出借人。5、用5号楼-1-102室、202室、302室、402室、401室，5号楼-2-301室为60万元的借款，以每平方米1000元抵押给出借人。但未办理抵押登记。

2015年1月15日，范**作为甲方、吴*与广**司作为乙方签订《协议书》一份，约定：乙方吴*、广**司确认截至协议签订之日尚欠范**本金及利息合计660万元。如乙方不能履行上述义务，自协议签订之日以660万元为基数按照同期同类银行贷款利率的四倍计算至付清之日。

原审另查明：自2011年10月10至2012年2月26日，范**共收取吴*202000元利息。2012年8月3日收取20万元，范**主张其中12万元为归还的本金，8万元为利息。吴*提供2012年8月到2013年6月欠范**利息明细复印件表明，截止2013年6月，吴*共欠利息1043920元。吴*还主张通过银行卡归还范**382000元，但除2013年3月13日3万元外，其余的均发生于2012年9月份前。另外，吴*还主张范**已将借款债权中的85万元转让给范*，但债权转让协议中仅约定了85万元的转让数额，注明以借条为准，但并没有明确借条具体的时间与数额，债权转让协议也没有签署日期。

本案原审争议焦点为：1、涉案借款数额及利息应如何确定。2、广**司、黄**及骆文才应如何承担责任。

一审法院认为

原审法院认为：第一，关于借款本金余额及利息应如何确定问题。本案中，吴*自2011年10月至2012年6月共计向范**借款320万元，吴*出具借据，双方签订借款担保合同，双方当事人之间形成借款关系。范**自认吴*偿还12万元后，余款308万元未归还。2012年10月7月，范**作为出借人、广**司与黄**作为借款人、骆**作为担保人就双方借款重新签订5份金额分别为80万元、60万元、38万元、70万元、60万元共计308万元的借款协议。不仅如此，2014年6月21日，范**作为出借人、广**司作为借款人、骆**作为担保人就双方借款又一次重新签订5份金额分别为80万元、60万元、38万元、70万元、60万元的借款协议，对上述308万元借款数额重新确认，故应认定本案借款余额为308万元。骆**作为担保人自愿为上述借款承担连带保证责任，双方当事人之间的借款及担保关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，意思表示真实，合法有效。

吴*虽抗辩已偿还1969000元，尚欠借款本金不到100万元，但与本案查明事实不符。首先，吴*主张通过银行卡归还范**382000元，但均发生于2014年6月份前。其次，吴*主张范**已将借款债权中的85万元转让给范*，但债权转让协议中仅约定了85万元的转让数额，并没有明确转让借款的具体时间与数额，债权转让协议也没有签署日期。再次，吴*单方出具的还款明细没有范**的签字认可，也没有提供相应还款凭证，故对吴*的该项抗辩主张不予采纳。

被上诉人辩称

吴**称，本案借款除2011年10月26日的30万元约定7%的月息外，其余借款合同中没有约定利息。但2011年10月10日至2012年2月26日，范**出具共计202000元的收据中注明了利息数额及利息起算日期。吴*提供的2012年8月到2013年6月欠范**利息明细复印件也表明，截止2013年6月吴*共欠利息1043920元。2015年1月15日，范**作为甲方、吴*与广**司作为乙方签订的《协议书》也确认了本金及利息合计660万元，上述证据均表明双方借款均有利息约定，范**自认双方借款口头约定月息3%至3.5%。根据《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过中**银行同期同类贷款基准利率的四倍，据此，本案借款利息的约定不能超过借款时国家有关借款利率的规定，超过部分依法不予保护。范**在庭审中主张从2013年8月1日起计算，故本案借款利息按中**银行同期同类贷款基准利率四倍从2013年8月1日起计算至实际给付之日。

第二、黄**应如何承担责任问题。本案中，黄**为自2012年2月28日以后的165万元借款担保合同中的借款人。在2012年10月的5份共计308万元的借款协议中明确确认其为借款人，以后的借款协议中也未免除其责任，故应认定黄**为本案308万元借款的共同债务人。黄**经依法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃相关的诉讼权利。

第三、广**司应如何承担责任问题。广**司辩称其和范**之间并没有真实的借贷关系，广**司不应承担偿还责任。尽管广**司和范**于2012年10月签订的5份借款协议和2014年6月的5份借款协议系由吴*的借款转借而来，但广**司在2012年10月与2014年6月的借款协议中，不仅对借款余额308万元重新确认，而且广**司在借款协议中确认其系借款人之一。2015年1月15日，范**作为甲方、吴*与广**司作为乙方签订的《协议书》，也进一步确认了其与吴*对范**欠款本息的清偿责任，故应认定广**司为本案借款本息的共同债务人。

第四、骆*才应如何承担责任问题。骆*才辩称，其担保的款项是143万元，而不是308万元。且2012年10月的5份借款协议和2014年6月的5份借款协议中，仅约定是对吴*设置抵押的房屋负监督管理责任，并不是物权法和担保法意义上的保证人，是一种无效的担保。吴*向范**于2011年10月26日借款30万元、于2012年1月10日借款10万元、2012年1月20日借款15万元，骆*才自愿对上述借款承担连带保证责任。对于上述担保问题，三方于2014年6月26日、2014年6月10日、6月20日重新签订《借款、担保合同》予以确认。2012年2月20日范**与吴*、骆*才签订100万元的《借款、担保合同》，约定骆*才为该借款承担连带担保责任。尽管借款当初对于其余借款骆*才未予担保，但骆*才在2012年10月的5份借款协议和2014年6月的5份借款协议中均在担保人处签字，骆*才在共计308万元的5份借款协议中，均以担保人的身份签字，应视为保证合同成立，因双方当事人没有约定保证方式，骆*才应对本案308万元借款本息按照连带责任保证方式承担责任，骆*才的抗辩主张没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。

庭审中，骆**还辩称，因在本案中既有物的担保也有人的保证，依照物权法的规定，范**应先对物的担保实现权利以后，再向其主张权利。尽管2014年6月21日的5份借款协议中，约定广力公司用其在丰县华山镇华山村旧房拆旧建新改造工程相关房屋为上述308万元借款作抵押，但未办理抵押登记，抵押权未设立，范**对此不享有优先权，骆**仍应对本案308万元借款本息承担连带保证责任，骆**承担保证责任后，有权向主债务人追偿。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：一、判决生效后十日内，吴*、黄**、徐州广**有限公司偿还范**借款308万元及利息（以308万元为基数，自2013年8月1日起按中**银行同期同类贷款基准利率四倍计算至实际给付之日）。二、骆**对上述债务承担连带保证责任。骆**承担连带保证责任后，有权向主债务人追偿。三、驳回范**的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31440元，由吴*、黄**、徐州广**有限公司、骆**共同负担。

广**司不服上述判决，向本院上诉称，原审判决认定事实错误，请求撤销原审判决，改判被上诉人偿还借款本金227.9万元。事实和理由：1、原审判决认定借款本金金额错误。被上诉人向上诉人和原审被告吴*出借的实际借款金额应为278.1万元。首先，被上诉人和吴*之间基本上是通过银行转账方式办理借款的交付，按照被上诉人提交的举证明细，2012年6月10日（最后一笔）借款仅有借款合同，并没有转账凭证，也没有被上诉人的取款凭证，可见，该合同约定的借款并没有实际发生，故应从借款总额中予以扣除。其次，被上诉人和上诉人、吴*借款的交易习惯是先签订借款合同，再由被上诉人以交付转账的方式，而被上诉人在转账时，并没有按照合同约定支付全部的借款，其中：2011年10月26日借款30万元，转账28万元；2012年2月28日借款50万元，合计转账48万元；2012年3月17日借款50万，转账43.6万元；2012年4月7日借款35万元，转账15万元；2012年5月7日借款20万元，转账18.5万元。在以上五笔借款中，被上诉人主张以现金方式向吴*交付31.9万元，但并没有相应的证据证实，吴*也没有收到，故应认定被上诉人实际交付借款278.1万元。2、原审法院认定上诉人还款金额错误。首先，双方于2012年10月和2014年6月签订的各4份借款协议并不是新的借款，也不是对账协议，是被上诉人为了防止诉讼时效和担保时效的过期而对原来借款的重新确认，故上诉人已经偿还的借款必须予以扣除。其次，2015年1月5日协议书是在吴*被非法控制下强迫签订的，不具备合法性，且内容明显和被上诉人主张的借款数额不符，不能作为认定本案借款数额的依据。第三，被上诉人认可上诉人已经偿还了本金38.2万元，再加上支付了利息20.2万元，其中12万被上诉人自认是偿还本金，故应认定上诉人已经实际偿还本金50.2万元。

被上诉人范**辩称：1、原审法院认定借款本金320万元事实清楚，证据充分。双方在借款时均出具借条或者就已经履行的借款签订借款协议，双方之间的资金出借不仅仅是以银行转账形式，有时也以现金方式交付，上诉人仅凭少部分借款没有通过银行转账就推翻自己出具的借条，不能成立。2、原审判决认定还款数额正确。双方的借贷关系自发生之后经过了两次对借款本金的确认，并且还签订了还款协议，该协议是双方真实意思表示，且被上诉人主张的借款数额与2015年1月15日协议书并不冲突。请求驳回被上诉人上诉请求，维持原判。

对原审查明的事实，除广**司上诉状中提及的对9笔借款中的6笔实际出借金额与借据所载金额不符有异议外，其它事实双方不持异议，本院予以确认。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：原审判决确定尚欠本金金额为308万元是否正确？

本院认为，从本案借据及借款合同所载内容看，除2011年10月26日借据外，其余上诉人有异议的5笔借款所对应的5份借款合同中均载明，被上诉人已于借款合同签定当日一次性将出借款支付了给上诉人，且此后双方对借款本金数额几次签订协议予以确认。上诉人主张银行转账金额与借据所载金额不一致，差额部分是预扣的利息。对此，本院认为，如上诉人主张事实成立，那么2012年2月28日借款本金50万元，借款期限5个月，差额2万元，则推算借款利率应为月利率0.8%；2012年3月17日借款本金50万元，借款期限4个月，差额6.4万元，推算借款利率应为月利率3.2%；2012年4月7日借款本金35万，借款期限为4个月，差额20万元，推算借款利率应为月利率14.3%。而上诉人自认的月利率为3%至7%不等，显然，上诉人主张与其自认的月利率相互矛盾，不能成立，故本院不予支持。原审判决依据2012年10月7日和2014年6月21日两次10份借款协议认定尚欠借款本金为308万元，并无不当。上诉人认为2012年10月7日和2014年6月21日两次10份借款协议并不是新的借款，也不是对账协议，而是为了防止诉讼时效和担保时效过期，对原来的借款进行重新确认。但从10份借款协议内容来看，不能反映双方有为了”防止诉讼和担保时效过期”的意思表示，故对该上诉意见本院不予支持。上诉人诉称2015年1月15日所签协议，是在吴*被非法控制，且受胁迫下所签，但上诉人就其主张未提供充分证据予以证明，故对该上诉意见本院不予支持。

对于上诉人提交的2012年5月28日至2013年3月13日银行汇款明细，证明此期间上诉人曾向被上诉人还款合计38.2万元的事实，双方均无异议，本院予以确认。但对此款项的性质，双方意见不一，上诉人认为是偿还本金，被上诉人认为是偿还利息。对此，本院认为，从吴*提供的”2012年8月-2013年6月欠范**利息明细复印件”可以看出，截止2013年6月，吴*尚欠范**利息1043920元。根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条第一款规定，当事人对还款性质没有约定，或者约定不明的，应按照先息后本的顺序认定还款性质。故原审判决认定该38.2万元应认定为偿还的利息，并无不当。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人广**司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10830元，由上诉人徐州广**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十四日