侍鑫广与马*、马**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马*、马**、金博**务所（以下简称金博大律所）因与被上诉人侍*广民间借贷纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）常*初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人马*、马**及其共同委托代理人周*，上诉人金博大律所的委托代理人常宏伟、蓝澜，被上诉人侍*广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：

一、借款出借情况：

1、侍*广与马**朋友关系。因需向河南鄢**有限公司（以下简称花木公司）增资，马*向侍*广借款。（1）2011年3月9日，侍*广通过其卡号为62u0026times;u0026times;u0026times;93的银行账户向马*卡号为62u0026times;u0026times;u0026times;31的银行账户汇款20万元。（2）2011年3月22日，侍*广存入马*银行账户30万元。（3）2011年3月23日，侍*广通过其卡号为62u0026times;u0026times;u0026times;93的银行账户以网上转账方式汇入卡号为62u0026times;u0026times;u0026times;87的银行账户100万元；2011年3月24日，侍*广再次通过其卡号为62u0026times;u0026times;u0026times;93的银行账户以网上转账方式汇入卡号为62u0026times;u0026times;u0026times;87的银行账户100万元；2011年3月24日，侍*广通过卡号为62u0026times;u0026times;u0026times;87的银行账户汇入卡号为62u0026times;u0026times;u0026times;18的银行账户2000025元。（4）2011年4月12日，侍*广通过其卡号为62u0026times;u0026times;u0026times;93的银行账户汇款至卡号为62u0026times;u0026times;u0026times;18的银行账户70万元。（5）2011年4月27日，侍*广通过其卡号为62u0026times;u0026times;u0026times;93的银行账户汇款至卡号为62u0026times;u0026times;u0026times;18的银行账户200万元。（6）2011年4月28日，侍*广通过其卡号为62u0026times;u0026times;u0026times;93的银行账户以网上转账方式汇入卡号为62u0026times;u0026times;u0026times;87的银行账户100万元；2011年5月4日，侍*广通过卡号为62u0026times;u0026times;u0026times;87的银行账户汇入卡号为62u0026times;u0026times;u0026times;18的银行账户1000022.5元。

2、2013年1月25日，马*通过常宏伟律师带给侍*广一张字据，其上载明：”侍*广：我同意将你所借的本金陆佰贰拾万元先支付给你，其他所有的帐等我出来再算。马*2013.1.25”。

二、利息约定情况：

1、侍鑫广在2012年5月14日接受河南省鄢陵县公安局询问时对于本案借款是否约定利息未有陈述。

2、2012年6月6日，马*因涉嫌诈骗犯罪被河南省鄢陵县公安局刑事拘留。2012年6月7日，马*在接受鄢陵县公安局第一次讯问时陈述：”侍*广是我的一个很远的亲戚（是我和我的前妻蒋*有很远的亲戚），侍*广是大概有五、六年以前我在南京做生意时偶然认识的，经过了解还有一点远亲，之后他就作为我的律师为我提供法律帮助。2011年3、4月份，因为当时我有几笔投资收不回来，其中我在江苏泰州步行街的项目上有八、九百万还没收回。我欠花木公司的资本金还没还，手里缺资金就向侍*广借钱，他是律师当然也考虑风险了，我就给他谈我在花木公司已经有1000万元的股权，并且还将得到1000万元股权，我将手里的河南鄢**有限公司（以下简称花木公司）的1000万元股权以及即将得到的花木公司的1000万元股权全部抵押到他名下，让他借钱给我。侍*广同意我的借款要求，分几次从他个人在南**行的账户打到我鄢**行的个人账户上620万元，都是通过网银打的款，我将账户里收到的620万元中的500万元分几次直接从我的账户上打到花木公司的账户上了，其余120万元用于还银行贷款等用途了。当时侍*广借给我钱的时候也没有让我给他打借条，只是口头说了说，说好的是我抵押在他名下的2000万元股权，按照月息4分给他出利息，等这2000万元股权转让变现钱时，再给他点分红。他是律师还是我的表亲，我们互相都十分信任，我将2000万元花木公司的股权抵押到侍*广名下也没有签啥手续。这2000万元的股权是我的实际持有人，花木公司的人包括常富鼎都清楚，侍*广平时都没有管过，都是我一个人在搞这些事，包括常富鼎2011年底打到侍*广账户的100万元的股权转让金，也是只用侍*广的账户转了一下到我的账户。”

2012年6月8日，马*在接受鄢陵县公安局第二次讯问时陈述：”侍*广在2011年三、四月份时，他本人在鄢陵的农行开了个银行账户，办理了网银U盾，账户都有十几位我记不住了，主要是为了减少资金往来的手续费，侍*广在鄢陵办完河南**限公司（以下简称林都公司）将持有的花木公司的1000万元股权转到他名下以后才从鄢陵回南京的，他具体哪天走的我记不清了，他走时将他自己在鄢陵办的这张银行卡、网银U盾及交易密码交给我了，我后面就是用这些东西使用的网银从侍*广的农行账户转到林都公司的账户上股权款的，到2011年六、七月份时我回到南京市才将这张银行卡、网银U盾及交易密码交还给侍*广了。”

三、借款归还情况：

2011年4月20日归还8万元；2011年6月27日归还25万元；2011年7月23日归还1.1万元；2012年1月18日归还15万元；2012年5月12日归还5万元；2013年2月4日通过第三人金博大律所归还100万元；2013年3月4日通过第三人金博大律所归还200万元；2013年3月5日通过金博大律所归还100万元。以上共计454.1万元。

四、花木公司股权转让及股权转让款的情况：

2013年1月21日，马*写给侍*广一份信函，内容如下：”侍*广：此事多亏陆咏歌、常宏伟律师的全力以赴协调、把控和处理，才得以有今天的结果！前面所有的事情我们现在不用再多说了，但有一点请你放心，等我出去以后我会妥善处理好我们之间的经济帐的！望你从当前的大局出发积极协助陆、常二位律师处理好眼前的事情！”

2013年1月22日，林**司（甲方）、马*（乙方）、侍*广（丙方）签订股权转让协议，约定：一、乙方、丙方将所持有的花木公司20%的股权全部转让给甲方，完全退出花木公司。二、甲方愿意出资人民币1550万元购买乙方上述10%的股权；其余10%的股份，乙、丙方按零元价格转让给甲方。六、三方同意甲方将股权转让款于本协议签订后3日内交由第三方金博大律所提存，乙方、丙方保证配合甲方于甲方将上述款项1441万元打入金博大律所后5日内办理完毕工商变更登记。

2013年1月23日，林**司（甲方）、马*（乙方）、侍*广（丙方）、金**（戊方）签订委托提存付款协议，约定：鉴于甲、乙、丙三方已于2013年1月22日签订《股权转让协议》同意将人民币1441万元交由戊方提存，戊方已将己方账号：郑州**支行：995030320109003784提交给甲方，现四方经友好协商达成如下协议，望共同遵守：第一、甲方于2013年1月25日前将人民币1441万元打入上述戊方账号。第二、在2013年1月22日《股权转让协议》约定的股权转让在2013年2月1日前完成工商变更登记后，乙方、丙方共同或者共同授权代表可持鄢陵县工商局变更登记到甲方名下的证明（包括花木公司章程、股权变更登记材料）到戊方提款，戊方保证根据协议转款，相关费用由乙方、丙方承担。第三、如果到2013年2月1日未办理完毕股权变更登记，甲方可以凭2013年2月1日后的股权未变更到甲方名下的工商登记材料到戊方提款，相关费用由乙方、丙方承担，戊方承诺在两个工作日内转款给甲方。

2013年1月25日，林**司将股权转让款1441万元支付给了第三人金博大律所。

2013年2月1日，马军委托金博大律所向侍鑫广、马**各支付100万元，并出具书面的授权委托书，侍鑫广在该授权委托书上签署”同意”。

2013年2月26日，马军委托金博大律所支付侍鑫广300万元，并出具书面委托书。

2013年3月5日，马*出具书面委托付款书给金博大律所，内容为：”现委托贵所将826万元（捌佰贰拾陆万元）款项转入马**（我二姐）的账户，余款115万元（壹佰壹拾伍万元）暂放金博大律所。”侍鑫广在该委托付款书下方签署：”本人同意将捌佰贰拾陆万元转至马**的建行账户，暂由马**保管，没有本人同意任何人、任何事都不得动用该款，余款得本人到场再办理。2013.3.4委托付款作废，此致”。

2013年3月6日，马**出具了一份书面材料给侍*广，内容为：”金博大律所打我卡上两笔826万元和115万元暂时有我保管，有马*和侍*广俩人共同支配，其余任何人不能动用。”

另外，侍鑫广称其于2013年3月6日上午以电话和短信的方式通知了金博大律所的负责人陆**及金博大律所的常宏伟律师，要求金博大律所终止向马**付款。同日下午，其以邮政特快专递的方式向金博大律所发函要求停止付款。金博大律所代理人常宏伟称，短信收到，函没有收到，但认为侍鑫广单方要求终止付款没有依据，金博大律所根据侍鑫广、马军之前共同的书面授权向马**付款并无不当。侍鑫广未能提供其邮寄的函件金博大律所已收悉的依据。

2013年3月8日，金博大律所向马**汇款826万元。马*陈述：”在其解除羁押后，马**已将该826万元交给了其。”关于剩余的115万元，金博大律所陈述：”其中25万元，经马*授权和指示，于2013年4月25日分六笔支付给张*；其中90万元，作为金博大律所两位律师处理马*的股权转让事宜的民事部分的代理费。”马*对金博大律所的上述陈述予以认可。

2014年4月，侍鑫广以马*、马**为被告、以金博大律所为第三人诉至原审法院，请求判令：1、马*、马**、金博大律所支付借款本金482万元，利息120.5万元（截至2014年4月1日）；2、本案诉讼费用由马*、马**承担。

被上诉人辩称

马*辩称，对于借款本金，通过庭审进一步核对确认后不会产生异议；对于利息，双方之间的借款没有利息的约定，所归还的全是本金，利息应当从主张之日起计算。**辩称，其与侍鑫广之间没有借款关系，请求驳回侍鑫广的诉讼请求。第三人金博大律所辩称，关于借款本金，只要是经过庭审查明的、侍鑫广出示的向马*出借款项的证据，予以认可。至于利息，因为该借款双方没有约定，所以根据法律规定不应当计算。

原审法院认为：一、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，侍*广与马*之间属于借款合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据侍*广提供的证据及双方的陈**，侍*广向马*出借的借款本金为620万元，具体出借情况如下：2011年3月9日出借20万元；2011年3月22日出借30万元；2011年3月24日出借200万元；2011年4月12日出借70万元；2011年4月27日出借200万元；2011年5月4日出借100万元。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。结合本案的实际情况及马*在公安机关接受讯问时的陈述，侍*广出借款项给马*时，双方应以口头形式约定了借款利息，具体标准为：2011年3月9日出借的20万元按月利率2%的标准计算利息，其余600万元的借款按照月利率4%的标准计算利息。《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。据此，双方关于600万元借款部分的利息约定超过银行同类贷款利率的四倍，超过部分的利息不予保护。

二、归还情况：

《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。

2011年4月20日马*归还8万元，其中归还利息51035元，归还本金28965元。

2011年4月21日至2011年6月27日期间，马**支付侍鑫广借款利息268210元。2011年6月27日马*归还25万元，系归还利息。

2011年6月28日至2013年2月4日期间，马**支付侍鑫广借款利息2468711元，此期间马*又归还121.1万元，系归还利息。

截至2013年2月4日，马**欠侍鑫广借款本金6171035元、借款利息1275921元。

2013年2月5日至2013年3月5日期间，马**支付侍鑫广借款利息121756元。此期间马*又归还300万元，其中归还利息1397677元，归还本金1602323元。

截至2013年3月5日，马**欠侍鑫广借款本金4568712元。

据此，马*还应归还侍鑫广借款本金4568712元及相应利息（自2013年3月6日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）

三、马**是否承担责任及理由：

2013年3月6日，马**出具了一份书面材料给侍*广，内容为：”金博大律所打我卡上两笔826万和115万暂时有我保管，有马*和侍*广俩人共同支配，其余任何人不能动用。”据此，对于第三人金博大律所向马**支付的826万元，马**曾向侍*广作出相应承诺：该款项暂时由马**保管，由马*和侍*广共同支配。侍*广应是基于对马**出具的该承诺的信赖，才同意由第三人金博大律所向马**支付826万元。现马**违反上述承诺，在未提供任何证据证明取得侍*广的同意下，将上述826万元单方支付给马*。故在马*不能清偿上述借款本金及利息时，马**应对侍*广承担清偿责任。

四、金博大律所是否承担责任及理由：

结合委托提存付款协议的内容可知，委托提存付款协议兼具保管合同和委托合同的性质，其系各方当事人真实意思的表示，应属合法有效。本案中，金博大律所在侍鑫广发出终止付款的通知后，仍然向马**支付款项，违反了委托提存付款协议的约定，故在马军不能清偿上述借款本金及利息时，金博大律所亦应对侍鑫广承担清偿责任。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条、第三百六十九条、第三百九十九条、第四百零六条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条、《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下：一、马*于判决生效之日起十日内归还侍*广借款本金4568712元及利息（自2013年3月6日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）。二、马*不能清偿上述第一项确定的债务时，由金博大律所对侍*广承担清偿责任（在941万元及自2013年1月25日起至判决确定的给付之日止按中**银行同期企业存款利率计算的利息限额内）。三、马*不能清偿上述第一项确定的债务时，由马**对侍*广承担清偿责任（在826万元及自2013年3月8日起至判决确定的给付之日止按中**银行同期居民存款利率计算的利息限额内）。四、驳回侍*广的其他诉讼请求。一审案件受理费53975元，由马*负担52071元，由侍*广负担1904元。

马*不服原审判决，提起上诉称：1、原审法院直接采信马*在公安机关接受讯问时的陈述，以此作为认定本案借款利息的依据，属于程序违法，因为该笔录未经刑事案件庭审质证，且由于马*无罪释放，该证据也未经相关生效判决文书予以认定，不能直接作为证据使用。利息以同期同类银行贷款利率计算。2、马*在2013年1月25日向侍*广出具字据，清楚的表达要归还本金620万元，故之后马*归还的400万元均是本金，而非利息。综上，请求撤销原审判决，依法改判。

马**不服原审判决，提起上诉称：1、本案的性质是民间借贷纠纷，而金博大律所与马*之间是股权转让款保管合同关系，原审判决混淆了两个不同的法律关系，将马**列为被告是错误的。2、原审法院认定侍*广和马**为保管合同关系是错误的，侍*广与马*间除了本案借贷关系外，还存在”代持股关系”，即以侍*广为显名股东，代为持有马*在花木公司的股份，林**司向金博大律所汇入的是该公司向马*支付的股权转让款，马*对该股权转让款具有所有权和直接的支配权。马**保管马*的股权转让款，也是基于马*向金博大律所出具的书面委托书，保管合同的委托方是马*，而不是侍*广。马**根据马*的要求，归还该笔款项是履行保管义务的体现，不存在违约或重大过失。请求撤销原审判决，驳回侍*广对马**的诉讼请求。

对于马*和马**的上诉，侍*广辩称：其借款给马*时，马*将花木公司股份登记在其名下，该股权登记是作为一种还款的担保形式。在股权转让时因马*被公安羁押，所以当时双方未能当面商谈还款事宜，由马*的刑事辩护律师常宏伟作为中间人，在双方间传达意见。股权转让款先由受让方支付给金博大律所，然后再由金博大律所支付给马**，在两次转款过程中，侍*广均与以上两方订立了协议，约定侍*广对该款有优先受偿权。对于马*的上诉，双方约定利息明确，虽然双方没有订立书面的借款合同，但马*在公安机关对借款数额、利息已作出明确的陈述。马*在解除羁押后，出具给侍*广的算账单上明确利息也是每月4%。马*于2013年1月25日出具的”同意还本金620万元，其他帐等出来再说”的字据中，关于”其他帐”的说法也说明双方有利息的约定。该字据出具时，双方已签订完股权转让协议，之后的还款应先抵扣利息，再算归还本金，原审法院计算方法正确。马**的款项是基于马*和侍*广的共同授意才取得的，该款实际是股权担保款，因此马**应承担偿还责任。综上，请求驳回马*、马**的上诉，维持原判。

金博大所陈述意见认为，其同意马*关于2013年1月25日的字据系双方约定先偿还本金的意见，之后支付的400万元应认定为归还的系本金。无论马*应对侍鑫广承担借款合同下多少义务，均与金博大律所依据《委托提存付款协议》应承担的义务无关。

马*、马**均同意对方的上诉意见。

金博大律所不服原审判决，提起上诉称：1、本案系侍鑫广与马*之间的借贷纠纷，而金博大律所是《委托提存付款协议》的当事人，《委托付款协议》的标的是实际股权转让人马*的股权转让款，该款项本身既不属于金博大律所所有，更同侍鑫广与马*之间的借贷关系无关，故金博大律所不应作为本案第三人，原审法院混淆了两个法律关系。2、金博大律所按约履行了《委托付款提存协议》，不存在任何违法行为。综上，请求撤销原审判决，改判驳回侍鑫广对金博大律所全部诉讼请求。

对于金博大律所的上诉，被上诉人侍*广辩称，金博大律所是依据《股权转让协议》和《委托付款协议》接收股权转让款，并与马*及侍*广订立协议，约定该款必须得到马*和侍*广共同同意方可支付，但金博大律所所未按协议履行，因此，金博大律所应对马*的欠款承担补充还款责任。

马*、马**同意金博大律所的上诉意见。

各方当事人对原审查明事实没有异议，本院予以确认。

二审庭审时，金博大律所提交一份侍鑫广出具的字据，内容为”本人同意两笔玖佰肆拾壹万，转到马**建行账户，暂由马**保管，没有本人同意，任何人任何事都不能动用。侍鑫广2013.3.6下午19：00”。金博大律所认为该证据可以证明其是受马军和侍鑫广共同委托向马**付款826万元。侍鑫广质证认为，对该证据的真实性不持异议，系其书写，但写上述内容是基于几个前提：一是马**向其陈述款项已全部转至她名下，只要补个手续就行。二是其发短信问常宏伟有无付款，他说已经付了，基于此，其才写了上述内容，后面才有了马**写的826万元和115万元由她保管的字条。但其实当时钱并没有付，而是几天后才付的。马军、马**对该证据的真实性没有异议。

本院认为

经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、本案借款的本金和利息应如何认定。二、马**是否应对本案借款承担责任。三、金博大律所是否应对本案借款承担清偿责任。

本院认为，关于争议焦**，首先，关于利息的问题。马*主张双方没有约定利息，但其在公安机关接受讯问时陈述，侍鑫广向其出借款项时，双方口头约定了借款利息为月息4分。马*认可其做出上述陈述，至于该讯问笔录是否成为刑事案件的证据以及马*是否被刑事定罪，均不影响对马*自认利息为月息4%的事实认定。因侍鑫广对于2011年3月9日出借的20万元，认可利息为月息两分，故原审法院确认双方的借款中20万元的利息为月息2%，其余600万元的利息以银行同类借款利率的四倍计算，并无不当。

其次，关于本金的问题，马*在2013年1月25日通过常宏伟带给侍*广一张字据，内容为”侍*广：我同意将你所借的本金陆佰贰拾万元先支付给你，其他帐等我出来再算”。马*据此主张该字据中双方已约定先还本金，故在该日之后其归还的400万应计算为本金，而不应先充抵利息。但该字据系马*单方出具，不代表双方对归还方式达成了一致，侍*广对此亦不认可，故马*认为其之后支付的400万应全部计为归还本金，不能成立。原审法院根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定的债务抵偿顺序，计算出马*尚欠侍*广本金4568712元及相应的利息，亦无不当。

关于争议焦点二，本院认为，马**主张打入其帐户的系马*的股权转让款，其仅和马*成立保管合同关系，完全可以应马*的要求将款项还给马*。但马*认可其以花木公司的股权作为向侍鑫广借款的抵押，后四方签订《委托提存付款协议》时，亦明确马*、侍鑫广共同或共同授权代表方可至金博大律所处提款。马**在2013年3月6日则明确承诺，金博大律所打其卡上的款项由”马*和侍鑫广共同支配，其余任何人不能动用”。故马**主张其仅和马*成立保管关系，不能成立。马**违反上述承诺，在未经侍鑫广同意的情况下，将826万元单方支付给马*，违反了对侍鑫广的保管义务，故原审法院认定其应在马*不能清偿该笔借款本金及利息时，对侍鑫广承担清偿责任，并无不当。

关于争议焦**，本院认为，四方签订的《委托提存付款协议》中约定，林**司、马*、侍*广同意将转让款1441万元交由金博大律所提存，马*、侍*广共同或者共同授权代表可持工商变更登记至林**司名下的证明至金博大律所提款。故从协议的内容来看，兼具保管合同和委托合同的性质。金博大律所对保管的款项进行付款，必须得到马*和侍*广的共同委托或授权。2013年3月5日，马*出具书面委托付款书，委托金博大律所向马**付款826万元。2013年3月6日晚上7点，侍*广立据同意两笔共941万转至马**账户。故金博大律所在2013年3月8日向马**付款826万元得到了马*的委托和侍*广的授权，其向马**付款的行为符合《委托提存付款协议》的约定。侍*广辩称其同意付款的前提是基于马**和金博大律所告知其款项已付，但并未提供证据予以证明，且即便其认为款项已付亦与其是否同意付款无必然联系。故金博大律所关于其不应向侍*广承担清偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。

综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律并无不当。金博大律所在二审提供了新证据，能够证明其向马**付款得到了侍*广的授权，故本院对于原审法院认定金博大律所应在941万元及相应利息范围内对侍*广承担补充清偿责任部分，予以改判。金博大律所在一审中即已持有该证据，却不提供，亦未对未能提供做出合理解释，故本院责令其自行承担二审案件受理费。依照《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、三百七十四条，第三百九十条、第三百九十六条、第三百九十九条，《最**法院关于若干适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省**民法院（2014）常*初字第36号民事判决第一、三项。

二、撤销江苏省**民法院（2014）常*初字第36号民事判决第二、四项。

三、驳回侍鑫广的其他诉讼请求。

一审案件受理费不再调整，二审案件受理费161925元，由马*、马**、金博大律所各自承担53975元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十二日