喀什鸿**务有限公司与新疆唐**有限公司行纪合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人鸿**有限公司（以下简称鸿**司）、新疆唐**有限公司（以下简称唐**司）因行纪合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区图*舒克市人民法院（2014）图民初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鸿**司的法定代表人张**及委托代理人周**、唐**司的委托代理人齐思新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2013年6月20日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）唐**司签订了《商品房销售行纪合同》，合同约定：唐**司将开发的唐*国际花园商品住宅61套、商业铺面11间及唐*建材五金家具城商业铺面207间委托鸿**司销售，销售总金额为113000000元，鸿**司于2013年12月31日之前，完成销售任务不低于3500万元，实现回款2000万元（以唐**司财务收据为凭），力争实现回款2600万元。鸿**司提取佣金，合作期限为合同签订后的18个月内完成销售任务的85%；回款80%（以唐**司财务收据为凭），如唐*建材五金家具城商业铺面的《房屋预售许可证》在本合同签订后55天内（即2013年8月15日）尚未取得，则鸿**司的销售时间应顺延延期后的相等时间。鸿**司提取销售商品房佣金为该房屋成交基数价格总额的4.5%（含广告费2%），提取销售商业铺面的佣金为商铺成交基数价格总额的5.5%（含广告费2%），并约定了溢价部分的分配，在唐**司支付佣金时鸿**司必须完成：以一次性付款的，唐**司与客户签订房屋买卖合同后，该客户交纳的购房款达到购房合同约定价款总额的100%；以分期付款方式的，唐**司与客户签订房屋买卖合同后，该客户交纳的购房款达到购房合同约定价款总额的50%。还约定唐**司免费为鸿**司提供办公室2间，提供员工住宿。合同又约定合同签订当天鸿**司入场后，唐**司每月25日向鸿**司支付10万元（其中广告费5万元，工作人员生活费5万元元），唐**司在向鸿**司支付本合同约定的佣金时，应扣除唐**司向鸿**司支付的上述费用。合同还约定了双方的权利义务，鸿**司在销售过程中，需配备具有销售经验，培训经验，按揭经验，宣传推广经验，办证经验的负责人5名，组建合格的销售团队，组织实施鸿**司的销售行为。合同中同时约定了违约责任：唐**司与鸿**司双方中的任何一方不得无故单方解除合同，如单方解除合同，违约方应向对方承担一次性违约金20万元；如鸿**司不能在取得房屋（预售）销售许可证后6个月内完成约定的销售回款2000万元，唐**司有权单方解除合同，并且只按销售回款额的80%支付鸿**司佣金，鸿**司前期投入的所有费用全部作为向唐**司偿付的违约金。合同签订后，原告（反诉被告）鸿**司即着手策划和开展各项营销前期工作即模特大赛、图木舒克市美食节、开盘活动等等，通过营销及广告，有28户签订商品房认购书，共31间，3户签订商品房买卖合同，共3套。2013年6月27日，原告（反诉被告）鸿**司收到被告（反诉原告）唐**司预借的广告费、进场费10万元。2013年8月9日，被告（反诉原告）唐**司支付原告（反诉被告）鸿**司模特大赛广告费3万元。2013年8月26日，被告（反诉原告）唐**司支付原告（反诉被告）鸿**司广告费及2013年7月、8月人工工资20万元。2013年9月21日，被告（反诉原告）唐**司支付原告（反诉被告）鸿**司模特大赛奖励款1万元。2013年11月11日，被告（反诉原告）唐**司为原告（反诉被告）鸿**司垫付二期工程围墙广告费15175元。2013年11月14日，被告（反诉原告）唐**司支付原告（反诉被告）鸿**司广告费及工作人员生活费10万元。原告（反诉被告）鸿**司在合同履行期间未就营销工作进行垫资。2013年11月14日，被告（反诉原告）唐**司取得唐*建材五金家具城商业铺面《商品房预销售许可证》。

另查明，2013年6月20日，原告（反诉被告）鸿**司与被告（反诉原告）唐**司签订《商品房销售行纪合同》后，原告（反诉被告）鸿**司分别派潘**、程**、孙**、刘**4人来图木舒克市与其他聘用人员及被告（反诉原告）唐**司的相关人员组建销售团队，潘**、程**负责销售推广，潘**同时还负责培训，孙**、刘**负责策划。刘**于2013年8月来图木舒克市，孙**、程**于2013年9月离开该销售团队。合同履行期间，原告（反诉被告）鸿**司多次为被告（反诉原告）唐**司逾期支付10万元广告费及工作人员生活费事宜与被告（反诉原告）唐**司发生争吵、冲突，被告（反诉原告）唐**司多次以原告（反诉被告）鸿**司未就其支付的10万元广告费及工作人员生活费用途透明化及未派驻5名有经验的营销人员组建合格的销售团队，原告（反诉被告）鸿**司销售业绩未到达预期效果为由而发生争吵、冲突，双方也多次协商未果，致使2013年12月28日原告（反诉被告）鸿**司与被告（反诉原告）唐**司合作关系终止。

还查明，2011年9月18日，杨*与被告（反诉原告）唐**司签订了《商品房买卖合同》，该合同所涉及的房屋是经宋**转给关**，再由关**转给杨*，杨*于2013年11月8日支付房款2016.23元，于2013年11月16日支付房款9万元。原**公司向原审法院提起诉讼，要求解除原告与被告签订的《商品房销售行纪合同》，终止该合同的履行；判令被告支付原告佣金461111元，进场费10万元，房屋租金12000元，违约金20万元，合计773111元。原审诉讼中，被告（反诉原告）唐**司提出反诉，要求依照双方签订的《商品房销售行纪合同》第八条第（二）项的规定，解除合同；判令鸿**司偿付解除合同违约金20万元；鸿**司返还反诉唐**司垫付的全部销售费用480584元。

原审法院认定上述事实的证据有：1.原告（反诉被告）、被告（反诉原告）提供的《商品房销售行纪合同》复印件；2.原告（反诉被告）、被告（反诉原告）提供的《商品房预销售许可证》复印件；3.原告（反诉被告）提供的“商品房认购书”原件；4.被告（反诉原告）提供的记字第45号记账凭证、付款单、申请、转账交易明细均为复印件；5.被告（反诉原告）提供的记字第6号记账凭证、付款单、收条、转账交易明细均为复印件；6.被告（反诉原告）提供的记字第33号记账凭证、付款单、收条、转账交易明细均为复印件；7.被告（反诉原告）提供的付款单、证明均为复印件；8.被告（反诉原告）提供的记字第27号记账凭证、付款单、合同、转账交易明细、发票均为复印件；9.被告（反诉原告）提供的记字第29号记账凭证、付款单、转账交易明细、收条均为复印件；10.原告（反诉被告）提供的其法定代表人张**与被告（反诉原告）形成的有关开盘、进场等费用的协议及明细表、催款通知书、原告（反诉被告）的陈述、被告（反诉原告）的陈述；11.被告（反诉原告）提供的《商品房买卖合同》、收据、其他应付款明细账、收款单均为复印件。

一审法院认为

原审法院认为，2013年6月20日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《商品房销售行纪合同》合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行自己的义务。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）对解除2013年6月20日签订的《商品房销售行纪合同》无争议，原审予以支持。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）在履行合同的过程中均有违约，被告（反诉原告）的违约行为在于未按合同约定的期限支付原告（反诉被告）广告费及工作人员生活费，原告（反诉被告）的违约行为在于未按合同约定组建合格的销售团队实施销售行为，导致销售业绩未达到预期效果以及对被告（反诉原告）支付的广告费及工作人员生活费的用途未透明化，原告（反诉被告）及被告（反诉原告）应当各自向对方承担相应的违约责任，双方的违约责任相抵，故双方当事人各自向对方主张无故单方解除合同承担违约金20万元的诉讼请求，不予支持。原告（反诉被告）主张按28户商品房认购书的商铺总价8832116.2元提取佣金（8832116.25.5%）485766元及4户住宅房屋总价618139元提取佣金（6181394.5%）27816元，两项合计提取佣金513582元，现原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付佣金461111元。原审经查，2013年12月28日双方合作关系终止，在合同履行期间，原告（反诉被告）通过营销及广告，有28户签订商品房认购书，共31间，3户签订商品房买卖合同，共3套，根据双方签订的《商品房销售行纪合同》约定的给付佣金内容来看，原告（反诉被告）在被告（反诉原告）2013年11月14日取得了《商品房预销售许可证》后，并未立即将28户的商品房认购书更换成“商品房买卖合同”，对于28户商业铺面、3套住宅合计已交纳的购房款具体数额原告（反诉被告）也未提供有效证据，故对原告（反诉被告）主张按28户商业铺面、3套住宅的总购房款提取佣金461111元的诉讼请求，不予支持。2013年12月28日双方合作关系终止，在合同履行期间，被告（反诉原告）共支付原告（反诉被告）455175元的广告费及工作人员生活费，原告（反诉被告）当庭陈述其在合同履行期间并未就营销工作垫资，从2013年12月28日起，原告（反诉被告）的营销工作已停止，在合作期间原告（反诉被告）未就营销工作垫资，对原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付10万元的进场费的请求无事实与法律依据，对此项诉讼请求，不予支持。原告并未就其所主张租金12000元的事实提供有效证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故对此项诉讼请求，不予支持。被告（反诉原告）反诉要求原告（反诉被告）返还垫付的销售费用480584元，在合同履行期间，被告（反诉原告）为营销事宜先行支付给原告（反诉被告）455175元，依照《中华人民共和国合同法》第四百一十六条“行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外”及双方签订的《商品房销售行纪合同》第三条第（五）项“合同签订当天鸿**司入场后，唐**司每月25日向鸿**司支付10万元（其中广告费5万元，工作人员生活费5万元），唐**司在向鸿**司支付本合同约定的佣金时，应扣除唐**司向鸿**司支付的上述费用”的规定，应由原告（反诉被告）返还被告（反诉原告）为营销事宜先行支付的455175元，但原告（反诉被告）自签订合同后，即着手策划和开展各项营销前期工作，该笔费用是原告（反诉被告）为被告（反诉原告）营销及广告推广产生，受益者是被告（反诉原告），应由被告（反诉原告）承担，故对被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）返还垫付的销售费用480584元的诉讼请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十四条第一款第（四）项、第一百二十条、第四百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、解除原告（反诉被告）喀什鸿**务有限公司与被告（反诉原告）新疆唐*房地产开发有限公司2013年6月20日签订的《商品房销售行纪合同》；二、驳回原告（反诉被告）喀什鸿**务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）新疆唐*房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费11531元，由原告（反诉被告）喀什鸿**务有限公司负担；反诉案件受理费5303元，由被告（反诉原告）新疆唐*房地产开发有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人鸿**司不服一审判决上诉称，一审法院判决采信证据、认定事实、适用法律及处理错误。上诉人已向一审法院提供了证人证言及录音资料证实，被上诉人唐**司未按合同约定办理预销售许可证和未按期支付每月10万元的预付广告费及人工生活费，导致双方发生争执，房产销售工作无法正常开展，被上诉人在上诉人无任何违约的情况下，单方终止合同，被上诉人明显违约。本案行纪合同未能得到全面履行责任在被上诉人，本案佣金的结算应依据上诉人在合同履行期限内实际销售的住宅及商铺的合同价予以结算。10万元费用由双方协商认可，已具有债权债务内容，被上诉人超期未付，上诉人提出的该项请求符合法律规定，应予支持。关于1.2万元房租费的问题，被上诉人未按合同约定向上诉人提供员工宿舍，上诉人已提供的图市气象局租房的相关费用证据证明了该费用的数额，依据合同约定该项费用应由被上诉人承担。本案合同未能得到全面履行是由被上诉人根本违约造成，上诉人依据合同约定主张违约金20万元，符合法律规定，应予支持。一审法院判决认定上诉人从被上诉人处支取相关费用455175元及未派合格的销售人员与事实不符，上诉人鸿**司请求二审法院查明。上诉人要求撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付佣金461111元，进场费10万元，房屋租金1.2万元，违约金20万元，以上合计773111元。鸿**司答辩及辩解称，唐**司的上诉无理，其上诉请求，应予驳回。一、唐**司关于鸿**司以未付10万元进场费为借口逃避合同义务的履行的意见，无事实依据。双方在合同履行中，就本案行纪合同的实际履行存在分歧，一是唐**司的预售许可证迟迟办不下来；二是唐**司不能按约定及时给付10万元进场费；三是唐**司怨天尤人，指责鸿**司房屋商铺销售不力。鸿**司被迫离开唐**司提供的销售场所系唐**司强行阻挠鸿**司工作人员销售房屋，驱赶鸿**司的工作人员所致。鸿**司之所以带走销售资料及相关凭证，是唐**司单方终止合同，双方未进行结算，鸿**司为保存结算依据的维权行为，而非唐**司所谓将其资料据为己有。上述资料，并非有形财产，亦不可变现，鸿**司无据为己有的必要，鸿**司在本案中无违约行为。二、关于销售费用480584元的认定及是否返还的问题。鸿**司从唐**司处领取的销售费用为40万元，即2013年6月25日、2013年8月26日、2013年11月14日领取的进场费合计40万元。唐**司诉请的其余费用80584元与鸿**司无任何关联性。鸿**司收取的上述进场费全部用于唐**司的房产销售，鸿**司为唐**司实际发生的费用为：人工费及差费302120元，广告宣传费351142元，合计667362元，被上诉人为上诉人垫付资金267362元，鸿**司至今未获取上诉人分文佣金，截止2013年11月15日唐**司取得销售许可证前的进场费尚欠10万元。本案系唐**司单方原因所致，非正常终止合同。唐**司的上诉理由不成立，其上诉请求不合法，应予驳回。三、唐**司存在违约行为。鸿**司2013年6月份进场，唐**司承诺8月份取得预售许可证，鸿**司三个月内卖1000余万的房屋。鸿**司为此作了销售计划，给唐**司也发了邮件催促唐**司及时办理预售许可证。但是唐**司11月份才取得商品房预售许可证，过错在于唐**司。鸿**司支出的成本费用已超过66万余元，鸿**司卖了1000余万的房屋，唐**司获得利润，应该向鸿**司给付该得的费用。另外，唐**司提供的宿舍条件不符合合同约定的居住条件，鸿**司的销售员工休息不好，无法销售，包括唐**司的一些员工都住在鸿**司租赁的宿舍，该租赁房屋在合同解除后，唐**司一直在使用，唐**司应当向鸿**司给付房屋租赁费。

上诉人唐*公司不服一审判决上诉称，一审法院判决认定事实不清，处理错误。2013年12月28日，被上**公司因10万元进场费与上诉人发生争议，鸿**司将销售确认书、销售资料等物品全部拉走，而后将上诉人的房屋上锁，被上诉人的行为已表明了与上诉人单方解除合同的事实，上诉人要求被上诉人依据合同约定偿付20万元违约金。上诉人与被上诉人签订的《商品房销售行纪合同》第八条约定，被上诉人单方解除合同时，应将上诉人垫付给被上诉人的销售费用全额返还给上诉人。上诉人在被上诉人代理销售房屋期间，向被上诉人垫付销售费共计480584元，被上诉人应当返还该费用。上诉人唐*公司请求二审查明事实，依法撤销原判第三项，改判被上**公司偿付解除合同的违约金20万元，被上诉人返还给上诉人垫付的销售费用480584元。唐*公司答辩称，鸿**司对本案一审的上诉请求及理由均不能成立。一、关于鸿**司要求被上诉人给付461111元佣金的意见。2013年6月20日，鸿**司与唐*公司签订的《商品房销售行纪合同》，第五条第（二）项、第（三）项约定，唐*公司是否与购房客户签订了房屋买卖（预售）合同和购房户是否支付了100%或50%的购房款，是鸿**司能否依据合同第四条约定取得4.5%或5.5%佣金的前提条件。在合同履行过程中，鸿**司仅代表唐*公司与28个购房户签订了由上诉人制作的《商品房认购书》，且鸿**司的每户回款额也未达到100%或50%的比例。2013年11月14日，唐*公司取得唐*国际商贸城《商品房预售许可证》后，鸿**司未将《商品房认购书》转换成符合法定形式要件的《商品房预售合同》，导致唐*公司与购房户的买卖关系不能确立，至今仍有退房、换房、不支付购房款情况的出现。鸿**司的代理销售行为未能达到房地产经纪服务合同约定的标准、未能完成房地产经纪服务合同约定的事项，依照《房地产经纪管理办法》第十九条第一款规定，上诉人无权取得佣金，原审驳回上诉人的该项诉讼请求正确。二、关于鸿**司要求唐*公司给付2013年10月10万元进场费的意见。从双方签订的《商品房销售行纪合同》第三条第（五）项约定内容来看，唐*公司每月支付给鸿**司的10万元是垫付款，该款50%用于广告投入，50%用于销售人员生活费。唐*公司依据该约定于2013年6月27日至同年11月14日为鸿**司共垫付455175元，而鸿**司在取得上述款项后并未完全用于广告投入和销售人员生活费。鸿**司既未提供广告费用支出的销售发票（即227587.50元），也未将上述款项的50%用于销售人员的工资和提成，鸿**司销售人员2013年6月、7月、12月的工资由唐*公司发放，2013年8月、9月、11月工资虽由鸿**司发放，但其10名销售人员除1人工资为每月3000元外，其余9人均为1900元，以上可以看出鸿**司每月支付给销售人员的工资不足25000元。上述事实说明，鸿**司在使用唐*公司垫付款时，未能将该款专款专用，其履行该项合同义务存在重大违约行为。唐*公司依据合同法第六十六条规定的抗辩权，拒绝支付鸿**司2013年10月的10万元进场费（垫资款）。三、关于鸿**司要求唐*公司给付12000元房屋租金的意见。双方签订的《商品房销售行纪合同》中，既无鸿**司是否可以在外租房的条款，也无该租金如何支付的约定，鸿**司要求唐*公司支付12000元租金与本案无关。依据合同法第六十二条第一款第六项、第四百一十五条的规定，鸿**司无权要求唐*公司给付该项房租费。四、关于鸿**司要求唐*公司偿付20万元违约金的意见。双方签订的《商品房销售行纪合同》第八条第（一）项约定了单方解除合同应当承担违约金20万元的内容。本案中，鸿**司没有按照合同约定配备、组建合格的销售人员及销售团队，未能正确使用唐*公司的垫付资金，其销售处于低层次、低水平的状态，唐*公司曾多次约见鸿**司的法定代表人，要求改变销售现状，但其仅关心唐*公司如何给付垫付款。2013年11月14日，唐*公司取得唐*国际商贸城《商品房预销售许可证》的当日，唐*公司又向鸿**司支付了10万元垫付款，促进鸿**司按照合同约定完成6个月内实现销售回款2000万元的义务，但其在无能力履行合同义务，又面临合同第八条第（二）项、第（三）项、第（四）项的重大违约的情况下，以唐*公司未支付10万元进场费为借口逃避合同履行。2013年12月27日，鸿**司在索要2013年10月的10万元垫付款无果的情况下，乘夜将售房档案、销售计划、广告宣传、客户名单、签约认购书等全部资料从唐*公司售房部转移据为己有，将其派驻到唐*公司的销售人员撤离，又将唐*公司售房部的大门上锁，使唐*公司公司工作人员、订约客户、看房客户无法进入。鸿**司再无履行任何合同义务，以实际行为表明单方终止合同。鸿**司在履行合同时存在多项违约行为，并且又与唐*公司解除了合同。鸿**司要求唐*公司承担违约责任的请求是不当诉请，应予驳回。唐*公司请求二审维持原审判决第一、二项，驳回鸿**司的上诉请求。

本院查明

二审查明事实与原审基本一致。

另查明，2013年6月20日，上**源公司与新疆生产建设兵团第三师气象局签订了《房屋租赁合同》一份载明，2013年6月20日至2014年6月20日期间，鸿**司承租新疆生产建设兵团第三师气象局位于图木舒克市锦绣北苑10号楼107室，房租费12000元／年、暖气费1914元、物业费200元，新疆生产建设兵团第三师气象局向鸿**司出具了收到14614元的收条。2013年12月27日，鸿**司的法定代表人张**与上**城公司的法定代表人马**通话时，马**向张**表明，唐**司认为鸿**司已经没能力履行合同，唐**司要终止与鸿**司签订的合同，由唐**司自行销售。当日，鸿**司与唐**司因进场费10万元发生争执，鸿**司取走销售材料，并将销售部的房屋上锁，唐**司撬锁进入接管了销售部。2014年1月6日，鸿**司向唐**司经公证机关送达了违约通知书及催款通知书载明，2013年12月，唐**司单方强行撬锁进入销售部，将鸿**司的销售人员更替，由唐**司自行销售，唐**司构成违约，要求唐**司立即停止违约行为，付清拖欠的2013年10月应付款10万元。唐**司未按违约通知书的要求支付10万元。

本院认定上述事实的证据有：上诉人鸿**司针对其诉讼请求，二审提供的证据：1.图木舒克市公证处公证书二份以证明，2013年12月，鸿**司销售人员被上诉人唐**司驱赶后，鸿**司于2014年1月6日向公证处申请公证，通知唐**司构成违约，应当立即停止违约行为，以及应当予以付清的10万元款项。公证处工作人员将公证书送达唐**司的马*，马*不签字。唐**司对该证据真实性、合法性、与本案的关联性均予以认可，但对鸿**司所要证明的问题不予认可，唐**司提出两份证据是违约通知书、催款通知书，2013年12月28日解除合同，而且违约通知书、催款通知书是2014年1月6日送达的公证书。鸿**司首先定性违约，紧接着第二份催款通知书，鸿**司以违约为由来索要进场费；2.电话录音一份以证明，2013年12月27，唐**司负责人与鸿**司负责人的通话录音，内容是唐**司存在单方解除合同的违约事实。唐**司对证据真实性、合法性均不予认可，唐**司提出该证据是孤证，不能有其他证据佐证，该证据进行过剪辑，合法性不予认可；3.房屋租赁合同以证明，在代理销售期间，鸿**司的员工自己租赁房屋居住。唐**司发对该证据的真实性、合法性、关联性均不予以认可。唐**司提出合同中没有鸿**司在销售期间可以在外租房的约定，该租赁合同与本案无关联性。本院认证认为，对上诉人鸿**司二审提供的以上证据，上诉人唐**司虽有异议，但未能提供证据证实其异议成立，上述证据符合证据的合法性、关联性、真实性的认证标准，予以采信。对鸿**司二审提供或重点说明的证据：1.2013年11月13日，鸿**司法定代表人张**与被上诉人唐**司工作人员刘*约定的进场费支付及预售许可证的取得期限的协议；2.工作计划表原件一份；3.鸿**司的人工工资、差旅费、办公用品等明细表以证明，鸿**司的销售人员名单、工资费用、差旅费用等，鸿**司实际支付的总费用；4.鸿**司支出的广告费、开放活动费等共351140元的明细单，鸿**司有影像资料、照片资料、实物的宣传袋等予以佐证；5.鸿**司重点说明对住宅和商铺销售佣金和溢价分成。对上诉人鸿**司提供的以上证据，因以上证据系鸿**司单方制作，唐**司对上述证据的真实性、关联性不予认可，鸿**司无相关证据与之印证，不予采信。上诉人唐**司针对其诉讼请求，二审重点说明的证据有：1.唐**司与鸿**司签订的《商品房销售行纪合同》，该合同第八条第二项规定；2.唐**司提供的：（1）记字第45号记账凭证、付款单、申请、转账交易明细；（2）记字第6号记账凭证、付款单、申请、转账交易明细；（3）记字第33号记账凭证、付款单、申请、转账交易明细；（4）付款单；（5）记字第27号记账凭证、付款单、申请、转账交易明细、发票；（6）记字第29号记账凭证、付款单、申请、转账交易明细；（7）2014年1月25日，唐**司垫付鸿**司欠付提成款25409元；3.2013年6、7、12月份，鸿**司销售人员工资明细表；4.商品房预售许可证；5.公证书二份；6.证人刘**在一审阶段的证言。本院认证认为，对上诉人唐**司二审说明的以上证据，上诉人鸿**司不予认可其关联性或真实性，上述证据与其待证事实不具有直接联系及真实性，不予采信。除此以外，原审采信证据正确，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人鸿**司在合同签订后即着手策划和开展各项营销前期工作即模特大赛、图木舒克市美食节、开盘活动等，通过营销及广告宣传，在上诉人唐**司于2013年11月14日取得五金商铺的销售许可证前，有28户签订商品房认购书，即61间商品房住宅的31间，3户签订3套商品房买卖合同。依据唐**司与鸿**司签订的《商品房销售行纪合同》内容来看，即唐*建材五金家具城商业铺面的《房屋预售许可证》在本合同签订后55天内（即2013年8月15日）尚未取得，则鸿**司的销售时间应顺延延期后的相等时间，那么，鸿**司关于唐**司的207间五金商铺销售时间应顺延相等时间。唐**司未按合同约定的期限支付鸿**司广告费及工作人员生活费在先，在鸿**司履行合同期间及顺延期间，唐**司单方口头向鸿**司提出终止合同，在双方发生争执后，唐**司强行接管了销售部。唐**司无视合同约定的延展期限，以鸿**司未能按原定期限完成销售任务为由，单方解除合同，不符合合同约定的解除条件，唐**司是以行为表明单方解除合同。鉴于鸿**司与唐**司均在本案中要求解除合同，双方签订的合同已不能实际履行，双方签订的合同予以解除。依据双方签订的合同约定，即单方解除合同的，违约方应向对方承担一次性违约金20万元，故唐**司应当向鸿**司承担一次性给付20万元违约金的责任。鸿**司关于唐**司违约在先，唐**司单方解除合同，应当承担20万元违约金的上诉理由成立，对其上诉请求，予以支持。唐**司关于鸿**司是以行为表明不履行合同债务的理由不成立，对其此项上诉请求，不予支持。原审认定双方均存在违约，驳回双方要求给付20万元违约金的诉讼请求属认定事实有误，予以纠正。鸿**司与唐**司签订《商品房销售行纪合同》约定，唐**司免费为鸿**司提供员工住宿。鸿**司在原审中虽提供了房屋租赁合同复印件，但无原件与之核对，无法证实该证据的真实性，原审不予采信该证据，并驳回鸿**司的此项诉讼请求，并无不当。二审中，鸿**司提供的经出租方盖章确认的房屋租赁合同这一补强证据，结合鸿**司原审提供的收条证明了鸿**司为唐**司销售房屋花费房租费14614元的事实。该房租费系在合同履行期限内为履行合同义务所花费的实际费用，依据双方签订的合同约定，为鸿**司职工免费提供宿舍是唐**司的义务，唐**司对此虽提出异议，但未能提供证据证实其为鸿**司提供了能够居住的职工宿舍，唐**司对此反驳意见举证不能，唐**司的意见不成立，不予采纳。鸿**司要求唐**司给付1.2万元房租费的理由成立，对鸿**司的此项诉讼请求，予以支持。鸿**司对其余房租费未提出诉讼请求，视为对其诉讼权利的处分。关于上诉人鸿**司要求上诉人唐**司支付佣金461111元的问题。根据查明的事实，在合同履行期间，鸿**司通过营销及广告，有28户签订商品房认购书，共31间，3户签订商品房买卖合同，共3套，根据双方签订的《商品房销售行纪合同》约定提取佣金内容来看，鸿**司在唐**司于2013年11月14日取得了《商品房预销售许可证》后，并未立即将28户的商品房认购书更换成“商品房买卖合同”，对于28户商业铺面、3套住宅合计已交纳的购房款具体数额鸿**司也未提供有效证据，鸿**司要求按28户商业铺面、3套住宅的总购房款提取佣金461111元的诉讼请求，不予支持。关于鸿**司要求唐**司支付10万元进场费的问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。在合同履行期间，唐**司向鸿**司支付广告费及工作人员生活费，鸿**司自认在合同履行期间并未就营销工作垫资，鸿**司要求唐**司给付10万元的进场费的请求，无事实与法律依据，对鸿**司的此项诉讼请求，不予支持。鸿**司在合同签订后，为唐**司策划和开展各项营销前期工作，该费用是为唐**司营销及广告推广产生。在合同解除时，鸿**司虽未完成唐**司的销售任务，唐**司也未举证证明其因此而遭受的损失，权衡双方利益，在合同解除后，唐**司接管销售部自行销售，因此免除了其上述相关费用的支出，唐**司要求鸿**司返还垫付销售费用480584元的诉讼请求，无事实与法律依据，对唐**司的此项诉讼请求，不予支持。原审对此项认定事实及处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四百一十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持新疆维吾尔自治区图*舒克市人民法院（2014）图民初字第234号民事判决第一、三项，即解除上诉人喀什鸿**务有限公司与上诉人新疆唐**有限公司2013年6月20日签订的《商品房销售行纪合同》；驳回上诉人新疆唐**有限公司的其他反诉请求；

二、撤销新疆维吾尔自治区图*舒克市人民法院（2014）图民初字第234号民事判决第二项，即驳回上诉人喀什鸿**务有限公司的其他诉讼请求；

三、上诉人新**有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付上诉人喀什鸿**务有限公司房租费1.2万元、违约金20万元；

四、驳回上诉人喀什鸿**务有限公司其他诉讼请求。

如果上诉人新疆唐**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16834元，由上诉人喀什鸿**务有限公司负担8418元（已交纳），上诉人新疆唐**有限公司负担8416（已交纳5303元）；二审案件受理费16834元，由上诉人喀什鸿**务有限公司负担8418元（已交纳），上诉人新疆唐**有限公司负担8416元（已交纳5303元），上诉人新疆唐**有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人喀什鸿**务有限公司6226元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十二日