巴林左**限公司与巴林**政管理局不履行法定职责纠纷二审行政判决书

审理经过

上诉人**贸有限公司与被上诉**行政管理局、原审被告巴林**者协会、原审第三人徐**因不履行法定职责一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2015）巴行初字第16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人**贸有限公司法定代表人田**及其委托代理人谷国存、李**，被上诉**行政管理局的委托代理人李**，原审被告巴林**者协会的委托代理人吕*，原审第三人徐**的委托代理人富开宇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年12月30日原告在第三人经营的润滑油经销处购买两桶重负荷壳牌高级润滑油及两个过滤芯后，在第三人指定的刘**修理部更换该机油，2011年1月6日原告向被告消协投诉第三人，被告工商局分管消协的副局长李**接待了原告，原告在消费者投诉登记表中填写了投诉内容，称2010年12月30日其更换购买第三人重负荷壳牌高级润滑油后于2011年1月5日在运货途中发动机发生抱瓦，要求对该机油予以检测，并赔偿损失。2011年1月29日原告自行处理了该发动机，并没有封存发动机内的机油，亦未向二被告提交该发动机内的机油，2011年10月原告向内蒙古自治区石油化学工业检验所提出检验，但未有检验结果。被告消协于2012年12月5日出具了一份终止调解通知书，2013年原告以第三人为被告要求损害赔偿为由诉至巴林右旗人民法院，（2013）右民初字第77号民事判决书驳回了原告的诉讼请求。原告以被告不履行法定职责为由诉至本院，要求判令被告不履行法定职责违法，故意包庇第三人非法经营“三无产品”。

一审法院认为

原审法院认为，《消费者协会受理消费者投诉工作导则》第三十三条“消费者协会受理投诉后，一般应在五十个工作日内调查调解。情况复杂的投诉，调查调解时间可适当延长，但延长时间不得超过二十个工作日”，第三十四条“消费者协会在调查、调解下列投诉事项时可以组织听证：（一）当事人一方或各方就投诉事项要求听证的投诉；（二）调查取证困难或者侵害责任难以认定的投诉；（三）当事人各方分歧意见过大，一般方式调解难以达成一致意向的投诉；（四）因商品或服务质量缺陷，造成人身、财产损害且争议金额较大的投诉”。原告于2011年1月6日向被告消协投诉，而被告消协却在2012年12月5日为原告出具终止调解通知书，且原告投诉的事项根据规定应当举行听证，但被告消协未按照规定举行听证，构成不履行法定职责。虽然消协的工作受工商局的领导，但消协与工商局是两个独立的法人单位，工商局是机关法人，消协是社团法人，原告未能提交证据证明向被告工商局投诉过第三人，故要求判令被告工商局不履行法定职责违法的诉讼请求理由不充分，本院不予支持，原告诉称被告故意包庇第三人非法经营“三无产品”的理由不充分，本院不予支持。二被告及第三人辩称原告不具有主体资格的理由不充分，本院不予支持。第三人述称原告起诉已过起诉期限的理由不充分，本院不予支持。原审判决：一、被告**费者协会不履行法定职责违法；二、驳回原告其他诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，巴林左**限公司不服，向本院上诉称：1、上诉人提交的《消费者投诉登记表》是被上诉人给提供的，该登记表的内容显示，巴林**者协会已经将案件呈报给了被上诉人，被上诉人称没有收到投诉不是事实。2、证人孟**的陈述可以证实上诉人是直接到巴林**政管理局投诉的，原审既然认定了孟**证言的真实性，被上诉人应当履行相应的法定职责。3、上诉人投诉后，被上诉人到原审第三人处查抄了一桶机油，说明被上诉人是受理了投诉的。综上，被上诉人在上诉人向其投诉原审第三人销售的机油可能系假冒伪劣商品存在严重质量问题时，被上诉人没有对原审第三人的销售门市是否具有销售资格，是否超出经营范围进行核查和处理，没有对问题机油质量进行检验鉴定，没有对原审第三人销售“三无”产品的行为进行处罚，系行政不作为，不履行法定职责，应确认违法。故请求撤销巴**法院作出的（2015）巴行初字第16号行政判决第二项；改判被上诉人巴林**政管理局不履行法定职责违法。

被上诉人辩称

被上诉人巴林右旗工商行政管理局、原审第三人徐桂林答辩称服从一审判决；原审被告巴林**者协会答辩称：消协工作并无不当，应驳回原告的诉讼请求。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。

本院认为

本院认为，上诉人不能提交能够证明其向被上诉人巴林右旗工商行政管理局投诉原审第三人并且被上诉人已受理的有效证据，其主张判令被上诉人不履行法定职责违法的上诉理由不能成立。上诉人投诉原审第三人出售问题机油一事，已于2014年1月8日经巴林右旗人民法院审理作出的（2013）右民初字第77号民事判决作出了认定。原审被告巴林**者协会于2012年12月5日虽为上诉人出具了投诉终止调解通知书，但消费者协会是依法成立的对使用商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织，不具有行政职权。鉴于此案巴林**者协会没有上诉，本案的判决结果不予调整。上诉人的上诉理由因缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人负担；邮寄费80元，由上诉人、被上诉人、原审被告及原审第三人各负担20元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十四日