施**与抚顺市**道办事处、抚顺市顺城区城乡建设管理局拆迁行为违法并赔偿二审行政判决书

审理经过

上诉人施**因拆迁行为违法并赔偿一案，不服抚顺市望花区人民法院（2014）望行初字第00008号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人施**及其委托代理人修静、吴**，被上诉人抚顺市**道办事处（以下简称将军街道）的委托代理人张*，被上诉人抚顺市**设管理局（以下简称城建局）的委托代理人袁*、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审被告辩称

原审根据被告的举证并经庭审质证认定，原告施**是已被工商机关注销的个体工商户抚**城区意满橱柜厂的负责人。2012年5月18日和6月29日，被告城建局以原告在未取得合法审批手续的前提下，擅自在高山**公司南墙外建设建筑物为由，分别给原告下达了《责令改正通知书》。2012年8月13日上午，被告城建局将上述建筑物强制拆除。原审法院认为，因原告施**是抚**城区意满橱柜厂的负责人，由于抚**城区意满橱柜厂现已被工商机关注销，故施**属于利害关系人，具有原告的诉讼主体资格。因原告的诉讼请求包括被告将军街道拆迁安置补偿（诉讼请求第四、五、六项）和确认被告城建局强制拆除建筑物违法及赔偿两部分（诉讼请求第一、二、三项），故应予以厘清。第一，对于原告的诉讼请求第四项有照的住宅房屋用于经营的请求补偿9360元，第五项停产停业损失30万元，第六项无照房屋的残值补偿和奖励539750元，因属于国有土地上房屋征收与补偿事宜，是与被告将军街道之间的纠纷，而原告与被告将军街道已经于2012年8月13日达成《房屋拆迁产权调换协议书》，根据最**法院法复（1996）12号《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等问题的批复》第二项的规定，不属于行政案件的受案范围，原告可另行告诉。对被告将军街道的辩称及主张，本院不予审查。第二，虽然《责令改正通知书》和抚城执限字（2012）第0061号《责令限期拆除通知书》，均是由抚顺市**综合执法局作出，但是，抚顺市**综合执法局现属于被告城建局的职能部门之一，故被告应为城建局，原告、被告城建局对此均无异议。第三，关于原告请求被告将军街道和城建局对强制拆除违章建筑物予以赔偿一节，因《责令改正通知书》和抚城执限字（2012）第0061号《责令限期拆除通知书》均由被告城建局作出，故原告请求被告将军街道赔偿，属于告诉主体错误，不予支持。第四，本案中原告将私有住宅52平方米作为抚**城区意满橱柜厂的经营场所，在工商机关办理了营业执照，具有合法性。根据《行政诉讼法》的规定，被告城建局对其作出的具体行政行为承担举证责任。根据《城乡规划法》的有关规定，认定违章建筑物的职权属于县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。而被告城建局也没有提供认定其强制拆除的原告建筑物系未经审批而建设，是违章建筑的相关证明材料。所以，原告被拆除的建筑物的属性待定，故对城建局违章建筑的主张，不予支持。第五，被告城建局在实施强制拆除行为的程序上，明显违反行政行为的公开性、正当性原则。根据《抚顺市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》的规定，被告城建局的职能部门顺城区城市管理综合执法局是实施强制拆除行政行为的执行机关，而且《抚顺市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》就强制拆除违章建筑的执法程序也作出了明确具体的规定。现被告没有提供证明其执法程序合法的证据材料，也没有提供在强制拆除的过程中，将顺城区意满橱柜厂的机器设备、材料等交于原告或者其亲属的交接手续，或可以证明办理了交接的其他证据。而原告对被告将意满橱柜厂的机器设备、材料等已经交于其本人或其亲属一节予以否认，故对被告城建局的该主张，亦不予支持。第六，关于被告城建局主张原告超过行政诉讼起诉期限一节，因被告的强制拆除行为属于事实行政行为，应适用《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十条、四十一条规定的起诉期限，故对被告城建局的该主张，亦不予支持。第七，根据《行政诉讼法》的规定，原告应对其赔偿请求承担举证责任。现原告针对财产损失的赔偿数额，有专项审计结论，且原告、被告城建局均未提出异议，故原告请求赔偿的证据不足，不予支持。如原告能够提供新的证据证明其赔偿主张，可另行告诉。第八，关于被告城建局主张原告接受抢建房即被拆除的建筑物，已按残值评估65000元予以补偿，且已履行完毕，现原告再次索赔，于法无据，请法院予以驳回一节，因被告城建局不能提供原告财产的残值评估报告及具体的内容，故对被告的该主张，亦不予支持。综上，被告城建局强制拆除原告建筑物的事实行为违法。依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项，第五十七条第二款第（二）项，以及最**法院法复（1996）12号《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》第二项的规定，判决：一、确认被告抚顺市顺城区城乡建设管理局于2012年8月13日强制拆除原告建筑物的事实行政行为违法。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，专项审计鉴定费5000元，由被告城建局承担。

上诉人诉称

上诉人施**上诉称，一审判决错误：一、《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”二、上诉人的部分损失已经一审法院委托鉴定，鉴定部门也作出专项审计结论。在一审中，二被告未提出异议，上诉人在一审中也是对损失要求进行了评估。所以驳回上诉人的赔偿请求是错误的。请求撤销原判第二项驳回原告的其他诉讼请求，依法改判赔偿上诉人损失。一、二审案件受理费由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人将军街道未提交书面答辩意见，在庭审中答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。因专项审计报告中没有作出具体的赔偿数额，上诉人主张的损失不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉。

被上诉人城建局未提交书面答辩意见，在庭审中答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人称本案应适用《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条的规定，被上诉人认为该条规定不适用于本案。

上诉人施**在一审诉讼中主张动力电损失，但未提供发票，在二审审理期间，上诉人提供了一张购买动力电配电盘发票，用以证明存在动力电损失。经庭审质证，被上诉人将军街道认为该损失与其没有利害关系，被上诉人城建局对该份证据的关联性、真实性、合法性有异议。本院认为该份证据与上诉人提供的证明其用电类别为非居民照明的证据相印证，能证明上诉人存在购买动力电设备损失，本院对该份证据予以采信。

本院查明

本院认定的事实与原审法院认定的事实相同。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是被上诉人城建局拆除上诉人房屋是否合法以及应否对上诉人予以赔偿。对于上诉人认为被上诉人将军街道对其52平方米有照房屋补偿不合理，上诉人可以另行诉讼，对此诉求本院不予审理。因被上诉人城建局未能提供证据证明上诉人的房屋是违章建筑，也未提供证据证明其强制拆除上诉人房屋合法的证据，原审法院判决确认被上诉人城建局强制拆除上诉人房屋行为违法正确。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因此，被上诉人城建局应对违法拆除上诉人房屋给上诉人造成的直接损失承担赔偿责任。关于上诉人提出赔偿意满橱柜厂机器设备等物品损失一节，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”以及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”上诉人提供了被拆除房屋的屋内照片，从照片中可以看出上诉人屋内存有橱柜和材料、手推车、电锯、汽泵、封边机以及其他物品。因被上诉人城建局未能提供证据证明上诉人屋内物品已被妥善保管和转移的证据，本院对上诉人主张的机器、设备等物品损失予以支持。原审法院判决驳回上诉人的赔偿主张不当。关于赔偿数额，上诉人提供了29张发票和1张购买动力电配电盘发票，虽然29张发票经鉴定部门审计不符合国家规定的正规发票，但这些发票能反映出上诉人购买机器、设备等物品的支出费用。因被上诉人城建局未提供合法有效的证据予以反驳，本院对发票中关于机器、设备等物品的支出费用予以采信。因此，被上诉人应赔偿上诉人机器、设备等物品损失51404元。关于上诉人主张赔偿意满橱柜厂修桥、修路发生的费用损失，因该费用是上诉人经营意满橱柜厂需支出的经营费用，与被上诉人城建局的拆除行为不具有因果关系，本院对该主张不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项以及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（四）、（八）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持抚顺市望花区人民法院（2014）望行初字第00008号行政判决第一项，即确认被上诉人城建局于2012年8月13日强制拆除上诉人建筑物的行为违法；

二、撤销抚顺市望花区人民法院（2014）望行初字第00008号行政判决第二项，即驳回上诉人的其他诉讼请求；

三、判决被上诉人城建局于本判决生效之日起30日内赔偿上诉人施**机器、设备等物品损失51404元。

一、二审案件受理费共100元，专项审计鉴定费5000元均由被上诉人城建局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月一日