张**、万**等与淮安市住房和城乡建设局不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人张**等6人因要求履行法定职责一案，不服淮安市清河区人民法院（2014）河行初字第0059号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人张**等6人及其委托代理人张**、马**，被上诉人淮安市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）的诉讼代表人刘**以及委托代理人李*、邬**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原告张**等6人均居住在淮安市安邦小区。原告肖*向淮安市发展和改革委员会申请信息公开，2014年4月3日，该委作出《告知书》，告知其申请的“清江浦承德路72号安邦小区进行房屋征收的文件”信息不存在，只有核准的淮安市**份有限公司《关于里运河文化长廊清江浦景区项目建设建议书的批复》。2014年11月17日淮安市国土资源局作出的《政府信息不存在告知书》，告知“文庙三期项目文渠河以北地段范围”土地目前未进入土地挂牌出让程序。2014年9月3日，原告向被告邮寄《违法施工查处申请书》，要求被告责令违法行为人停止违法施工，并依法对违法施工及时查处。被告于同年9月9日到现场进行调查，该现场施工单位为一四一五公司，同日向一四一五公司发送了《淮安市城建监察支队城建监察友情提醒告知书》。一四一五公司于次日向被告书面递交了项目现场的情况说明，说明其现阶段进行的为项目前期临时设施搭设，无其它施工行为。同年9月12日，被告通过电话将相关情况告知原告肖*。同年12月4日，被告执法人员再次到该工程项目进行跟踪检查，一四一五公司于同日向被告递交了项目现场情况说明，说明其于2014年11月11日至2014年12月4日进行的试桩工作为项目桩*设计提供技术数据。原告认为违法行为人非法施工，严重侵害了原告的合法权益，被告在收到原告申请后的不作为行为侵犯了原告的合法权益，依法提起行政诉讼，请求确认被告不作为行为违法，责令其履行职责。

原审认为，公民对违法行为有权利向有关部门申请查处，只要属于行政机关的职责范围，行政机关就有义务查明事实并作出处理。原告认为被告在收到其申请后不履行查处的法定职责行为侵犯了其合法权益，有权提起行政诉讼。

根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定，“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件”。涉案地块尚在施工准备阶段，并未正式开工，不符合上述条件，所建临时设施无需取得施工许可证，被告认定不存在违法行为并无不当。

2014年9月9日，被告接到原告申请后，立即介入调查。9月11日，被告将调查情况电话向原告告知，被告已经履行了查处职责。被告在法定期限内以电话形式告知调查结果，不违反法律、法规的规定，电话告知并无不妥。被告虽以电话形式告知原告六人中的一人，但六原告是共同申请查处的申请人，被告知的申请人有义务告知其他申请人，故被告告知程序并不违反法律规定。

综上，原告要求确认被告不作为行为违法，并责令被告履行查处职责无事实和法律依据，不予支持。依据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告要求确认被告不履行查处法定职责的不作为行为违法，并责令被告履行查处职责的诉讼请求。

上诉人张**等6人上诉称：一审法院没有依法查明案件事实，事实认定明显错误。1、2014年9月9日，被上诉人调查时，淮安清江**展有限公司还没有成立；2、9月11日，被上诉人将调查情况电话告知肖*先生，剥夺了其他人复议、复核的权利；3、被上诉人未按有关规定，对举报的问题进行查处，未形成书面材料。请求依法撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。

各方当事人在一审中提交的证据均已随卷移交本院。

本院查明

本院经审查对一审认定的事实及采信的证据均予以确认。

本院认为

本院认为，被上诉人接到上诉人举报后，于2014年9月9日依法进行了调查，涉案地块为淮安清江浦一四一五历史文化休闲街区，尚在工程前期准备阶段，并未正式施工。为此，被上诉人通过电话形式，将调查情况向上诉人肖*进行了通报。上诉人认为，被上诉人调查时淮安清江**展有限公司还没有成立，将调查情况电话告知肖*，剥夺了其他人的权利，没有按照有关规定，对举报的问题没有形成书面材料。本院认为，被上诉人调查时，淮安清江**展有限公司还没有登记注册；被上诉人将调查情况向肖*通报，及时履行了告知义务，其他上诉人均已知被上诉人的调查情况，并未影响上诉人行使诉权。由于上诉人举报的违法行为处于施工准备阶段，被上诉人没有进行实质性审查，故没有形成书面材料。如上诉人在举报之后，又发现新违法行为，可依法行使自己的权利。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费50元，由上诉人张**等6人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月四日