翁**、陈**等与福清市卫生局行政批准一审行政判决书

审理经过

原告翁**、陈**、王**、薛**、任**、魏**、王**、俞**、翁*和、翁其乐不服被告福**生局卫生其他行政行为一案，于2014年7月24日向本院提起行政诉讼。本院于2014年7月29日受理后，于2014年7月31日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年8月27日公开开庭审理了本案。原告翁**、陈**、薛**、任**、魏**、王**、俞**、翁*和、翁其乐及十原告的委托代理人朱**，被告福**生局的委托代理人林**到庭参加诉讼。证人欧*到庭作证。经福建**民法院批准延长本案审理期限二个月。本案现已审理终结。

被告福**生局于2014年6月23日作出融卫（2014）146号《福**生局关于翁其木等10位同志请求事项的答复》。被告在法定期限内向本院提交了作出被诉具体行政行为的依据有：A1、《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）第四十三条，说明医师资格取得的条件及认定的依据，被告并告知原告可以报考医师资格考试；A2、《乡村医生从业管理条例》第十、十一、十二、十三条，说明乡村医生的从业条件；A3、《执业医师法》第三十九条，说明被告告知原告未取得执业医师资格等资质，不得开办医疗机构进行行医，否则要被处罚；A4、《具有医学专业技术职务任职资格人员认定医师资格及执业注册办法》第五条，说明原告若要申请医师资格证书应当提交相应的材料。

本院依被告的申请调取了以下证据：A5、融检刑不诉（2013）110号《不起诉决定书》；A6、融检刑不诉（2013）99号《不起诉决定书》；A7、融检刑不诉（2013）107号《不起诉决定书》；A8、融检刑不诉（2013）100号《不起诉决定书》；证据A5-A8证明陈**、任**、魏**、翁其乐未取得《医师资格证书》或《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动，福清市人民检察院认定其实施了非法行医，但犯罪情节轻微，犯罪后投案自首，可以免除处罚，决定对其不起诉。

本院责令被告补充提交的依据有：A9、榕卫医（2009）38号《福州市卫生局转发省卫生厅关于做好2009年医师资格考试考务工作的通知》，说明原告可以参加执业医师资格考试。

原告诉称

原告翁**、陈**、王**、薛**、任**、魏**、王**、俞**、翁*和、翁其乐诉称，2014年3月31日，十原告向被告提出如下申请：认定医师资质并允许报考执业医师资格；在农村执业的纳入乡村医生管理；未通过考试的允许在原执业地点为原服务人群提供服务。2014年6月23日，被告作出融卫（2014）146号《福清市卫生局关于翁**等10位同志请求事项的答复》。该答复违反了法律、法规及**生部的规定和福**生局158号文件规定。理由如下：1、关于认定医师资格问题，被告认为这不是福清市、福州市能认定的问题，是福建省人事与卫生厅认定，被告无法给予认定。原告认为，其是要求被告对原告是否有资质进行认定，而不是资格认定。只有具备医师资质才能报考医师资格考试，如高等医学学校毕业就具有医师资质，才能报考医师资格。原告虽未经过高等医学教育，但经过福**生局考核取得个体开业医执照并行医几十年，这就是具备医师资质，只有这资质才能报考医师资格。资质与资格是两回事，被告答复的是资格而非资质，说明被告答错了题。2、针对原告请求在农村执业的要纳入乡村医生管理，被告答复认为根据《执业医师法》、《乡村医生从业管理条例》，均不符合纳入乡村医生管理，被告依法不予支持。原告认为，其是1994年由福**生局核发个体开业医执照的个体医，因在医师法颁布之前对个体医从未评定职称，故在医师法实施后无法按“老人老办法”认定医师资格，致使原告至今未取得《医师资格证书》，为解决94年个体医历史问题，**生部电话通知，允许在农村执业的纳入乡村医生管理。这是历史遗留问题，并不与法律、法规相抵触。3、针对原告请求未通过考试的允许在原执业地点，为原服务人群提供服务，被告答复认为依据《执业医师法》，没有取得医疗机构执业许可证或执业证书，属于非法行医，被告不予支持。原告提供的福建省卫生厅《关于允许林*同志继续执业的函》和福**生局榕卫医（2006）158号文件并非针对不特定对象作出的抽象行政行为，被告在执法过程中无法适用。原告认为，从时间上看，**生部的电话通知是2008年9月16日，而林*事件发生在2009年1月12日。**生部电话通知就是**生部的决定，是适用于各省卫生厅的，并非专门针对林*。福**生局榕卫医（2006）158号文件亦并非只针对董钟。因此，被告的答复不符合宪法规定的公民在法律面前一律平等。且2008年**生部电话通知允许1994年前取得个体开业医执照的人员报考执业医师资格，但《执业医师法》规定不可以报考。既然被告允许原告报考执业医师资格，亦应根据2008年**生部电话通知允许原告在原执业地点执业，行政行为不能适用双重标准。综上，被告所作答复实际上已对原告的权利义务产生影响，原告作为行政相对人具有诉权。被诉答复证据不足，适用法律错误。请求判决撤销融卫（2014）146号《福清市卫生局关于翁**等10位同志请求事项的答复》；判决被告以福**生局榕卫医（2006）158号文件为依据重新作出答复。

原告翁**、陈**、王**、薛**、任**、魏**、王**、俞**、翁*和、翁**于2014年7月24日向本院提交的证据有：B1、个体开业医执照，证明福**生局于1980年、1992年两次大考核，于1994年核发给成绩合格者的个体开业医执照，至今已20年历史了，原告是具有医师资质的医学技术人员；B2、福建省卫生厅《关于允许林*同志继续执业的函》，证明**生部的电话通知是对历史遗留问题的处理办法，但被告断章取义，只同意原告每年报考执业医师资格考试，对在农村执业的又不纳入乡村医生管理，未通过考试的又以非法行医处理；B3、关于二○○○年执业医师执业助理医师资格考试报名的通知、福清县个体开业行医人员考试考核准考证，证明具有1994年福**生局发放的有效个体行医证明，具有医师资质，方可报考执业医师资格；B4、榕卫医（2006）158号《福**生局关于董*合法行医资格问题情况的反馈》，证明该文件指出由于存在某些政策衔接缺陷问题，根据省、市有关协调会的精神，在未得到上级批复之前，对1993年1月1日至1994年7月31日期间领有福**生局核发的《个体开业医执照》人员暂不按“无证行医”处理；B5、翁**的《医师资格证书》，证明每年都有1994年个体开业医执照的个体医考上执业医师资格，可以在乡村执业；B6、福州市医疗机构执业许可证个体开业执照副本，证明原告于1994年取得个体开业医执照，且每年都有年检；B7、福清**者协会会员证，证明原告是卫生工作者，是具有医师资质的医生；B8、福州市牙科个体开业医辅导班全体学员留影（1990年），证明被告每年都组织原告参加各种医疗工作会议和学习班；B9、中国人民解**技术部卫生所于1984年出具的《情况介绍》，证明有1994年证的个体医生，还参加部队被聘用当医生；B10、注册税务登记证（副本），证明原告是合法行医，还依法纳税；B11、福清市卫生系统收款收据，证明个体医不但为当地群众看病，还要担任卫生防疫工作，上交防疫费；B12、卫生行政执法文书《公告》，证明被告不执行福**生局158号文件，对持有1994年个体医执照的仍按无证行医处理；B13、2014年6月23日福州晚报《闽侯赤脚医生潘**坚守深山44年》，证明原告中也有一部分人是赤脚医生；B14、融卫（2014）146号《福清市卫生局关于翁**等10位同志请求事项的答复》，证明被告作出具体行政行为的事实；B15、申请书，证明原告向被告提出的申请事项。

原告翁**、陈**、王**、薛**、任**、魏**、王**、俞**、翁*和、翁**于2014年8月27日向本院提交的证据和依据有：B16、邮件查单，证明原告于2014年3月31日向被告递交申请书；B17、卫**（2000）第117号《**生部关于进一步做好医师资格认定工作的通知》第三条，说明**生部根据执业医师法第四十三条的授权做出规定，1998年前取得个体医执照人员可以取得医师资格；B18、证人欧*证言，证明福州市晋安、仓山、鼓楼、台江等地卫生局都在执行福**生局158号文件，对持有1994年个体医执照的人员暂不按无证行医处理。

原告翁*和于2014年9月24日向本院提交的证据有：B19、福清市**民委员会出具的证明、医师资格考试准考证，证明翁*和又名翁书和，取得1994年个体医执照。

原告魏**于2014年9月25日向本院提交的证据有：B20、福清市**民委员会出具的证明、个体开业医执照、福州市医疗机构执业许可证个体开业执照副本、医师资格考试准考证、医师资格证书，证明魏**又名魏**，取得1994年个体医执照。

被告福清市卫生局未依法递交答辩状，但在庭审中辩称：1、被告针对原告申请作出的答复系善意的提示和告知，并不会对原告的权利义务产生实质性影响。因此，被诉答复行为不具有可诉性，原告没有诉权。2、只有达到《乡村医生从业管理条例》规定的条件，并向卫生行政部门提出申请取得乡村医生资格才能是乡村医生。原告并未达到上述条例规定的条件，亦未取得乡村医生资格证书，因此不能被纳入到乡村医生管理。原告认为其应当被归入乡村医生进行管理的理由不能成立。3、福建省卫生厅《关于允许林*同志继续执业的函》及榕卫医（2006）158号《福州市卫生局关于董*合法行医资格问题情况的反馈》均是针对个例情况作出的说明，并非具有普遍约束力的抽象行政行为，没有普遍适用性。综上，被诉融卫（2014）146号《福清市卫生局关于翁其木等10位同志请求事项的答复》不会对原告的权利义务产生实质影响，请求驳回原告的起诉。

经庭审质证，原告认为，根据A1规定，被告应适用卫人发（2000）第117号《**生部关于进一步做好医师资格认定工作的通知》第三条规定，而不应适用A3。被告适用A2错误，本案应适用《乡村医生从业管理条例》第八条、第九条规定，有医师执业资格证不用申请乡村医生证书就可以在乡村执业。证据A5-A8不能证明被诉答复的合法性，福清市人民检察院系依照被告的行政处罚作出不起诉决定，而被告的行政处罚本身就不合法。本案有申请卫生行政许可的性质，被告应根据《卫生行政许可管理办法》第二十九条的规定举行听证，听证公告应当明确听证事项、听证举行的时间、地点、参加人员要求及提出申请的时间和方式等，但被告未提供这方面证据。被告认为，证据B1真实性待法院认定，该证书已过了有效期。证据B2没有文号，系针对林*的特殊事项作出的函，并非抽象行政行为。证据B3不需要被告进行资质认定即可报考医师资格考试，被告也通知原告报考。证据B4仅是针对董*的特殊事项的说明，本案并不适用。证据B6是1994年颁发的，在执业医师法颁布之前。证据B7并非医师执业证书。证据B8与本案没有关联性。证据B9只能证明王**在执业医师法颁布之前从事相关医疗工作。证据B10有效期至2001年8月20日，现已过期。证据B11防疫费与原告是否具有医师资格没有关联性。证据B12证明陈**因未取得《医疗机构执业许可证》被依法取缔。证据B13与本案没有关联性。证据B14并非具体行政行为。证据B15被告作出的答复是合理合法的。B17原告没有相应医师资格证书或执业执照，其医生资格认定与被告无关。证据B18与本案不具有关联性。证据B19、B20真实性由法庭审查。

本院对以上证据作如下确认：证据A5－A8取得程序和收集方法合法，具有关联性、客观性，可以作为本案定案根据。原告对证据A5－A8证明对象的异议不影响该证据资格的采信。证据B1－B4、B6、B7、B9、B10、B12、B14－B16、B19、B20具备客观性、关联性、合法性特征，可以作为本案的定案根据。被告对上述证据的异议，不具有否定该证据的效力，不影响该证据资格的采信。证据B8、B11、B13、B18与本案缺乏关联性，不能作为认定案件事实的根据。被告对证据B5无异议，可以作为本案定案根据。A1－A4、B17系本案被诉行政行为合法与否的法律依据。

本院查明

本院根据以上有效证据及当事人的质证意见认定如下事实：原告翁**、陈**、王**、薛**、任**、魏**、王**、俞**、翁*和、翁其乐于1994年1月1日取得福**生局颁发的《个体开业医执照》，该执照记载“本执照有效期至1996年12月”。

2006年11月28日，福**生局作出榕卫医（2006）158号《福**生局关于董*合法行医资格问题情况的反馈》，内容如下：“福州市人民政府侨务办公室：我局于1994年前按国家、省的有关法规核发过《个体开业医执照》1549家。《执业医师法》实施后，仅有477人原由公立企事业单位退休离职后申办个体开业行医的人员具备医师职称可按‘老人老办法’取得执业医师资格，重新获得《医疗机构执业许可证》继续开业行医，其余1072人无医师职称的不能按‘老人老办法’取得执业医师资格，不具备重新申领《医疗机构执业许可证》继续开业行医资格。董*属于上列人员之一。依据法规，未获得《医疗机构执业许可证》不得开业行医，行医的应予取缔，并依法处罚。但由于我省、我市存在着某些政策衔接缺陷问题，1998年前从未给个体开业行医人员评定技术职称，2000年未对符合规定条件的原个体开业行医人员进行专业技术职务任职资格评审、认定，且涉及大多数原个体开业医切身利益问题。根据省、市有关协调会的精神，我局正在上报妥善解决办法。在未得到上级批复之前，对1993年1月1日至1994年7月31日期间领有福**生局核发的《个体开业医执照》人员暂不按‘无证行医’处理。”

2009年1月12日，福建省卫生厅作出《关于允许林*同志继续执业的函》，内容如下：“闽候县公安局：林*同志系1994年由福**生局核发《个体医开业执照》的个体开业医，因在《执业医师法》颁布前对个体开业医从未评定职称，所以在医师法实施后，有一部分个体医无法按‘老人老办法’认定医师资格，致使他们至今未能取得《医师资格证书》。为历史解决这部门人的问题，2008年9月16日**生部电话通知：①允许这部分参加医师资格考试；②在农村执业的纳入乡村医生管理；③未通过考试的允许在原执业地点为原服务人群服务。林*同志属于第三种类型，允许其继续执业和参加医师资格考试。特此证明。”

2013年8月23日、8月30日，福清市人民检察院分别对原告任**、翁**、魏**、陈**作出融检刑不诉（2013）99、100、107、110号《不起诉决定书》，认为其实施了《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定的行为（非法行医），但犯罪情节轻微，犯罪后投案自首，可以免除处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对其不起诉。

2014年3月31日，原告翁**、陈**、王**、薛**、任**、魏**、王**、俞**、翁*和、翁**委托律师朱**以EMS邮政特快专递形式向被告递交了《申请书》，向被告提出如下申请：认定医师资质并允许报考执业医师资格；在农村执业的纳入乡村医生管理；未通过考试的允许在原执业地点为原服务人群提供服务。

2014年4月1日，被告收到原告邮递的《申请书》。

2014年6月23日，被告作出融卫（2014）146号《福清市卫生局关于翁**等10位同志请求事项的答复》。内容如下：“翁**等同志：针对你们申请书中所列三项请求事项，现答复如下：一、针对你们请求‘关于请求福清市卫生局对持有1994年个体开业医执照的申请人依法认定医师资质、并允许报考执业医师资格’，答复如下：1、《执业医师法》第四十三条规定：本办法颁发之日前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。由于你们在《执业医师法》颁发之日前（即1998年6月26日之前）未取得医学专业技术职称和医学专业技术职务，不符合《执业医师法》第四十三条规定的内容，你们无法经认定取得相应医师资格。根据**生部、**事部关于下发《具有医学专业技术职务任职资格人员认定医师资格及执业注册办法》（卫**（1999）第319号）第七条规定，医师资格认定由省级卫生行政部门予以认定。2、根据福**生局《关于转发省卫生厅关于做好2009年医师资格考试考务工作的通知》（榕卫医38号）的文件规定，允许1994年前取得《个体开业医执照》的个体医人员参加全国医师资格考试。因此，你们可持《个体开业医执照》及其他相关材料，在规定时间内报名参加全国医师资格考试。二、针对你们请求‘在农村执业的要纳入乡村医生管理’，答复如下：根据《执业医师法》规定，你们目前尚未依法取得医师执业证书或乡村医生执业证书的，不得开展诊疗活动。根据《乡村医生从业管理条例》（国务院令第386号）第十、十一、十二、十三条规定，你们凡符合条例所规定的条件，可持村医疗卫生机构出具的拟聘用证明和相关学历证明、证书等材料，向我局申请执业注册。如若你们不符合《乡村医生从业管理条例》所规定的条件，我局依法不予支持。三、针对你们请求‘未通过考试的允许在原执业地点、为原服务人群提供服务’，答复如下：1、《执业医师法》第三十九条规定：未经批准擅自开办医疗机构行医或非医师行医的由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得及其药品、器械，并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。你们未依法取得医师资格证书和医师执业证书或乡村医生执业证书的，不得开展诊疗活动，我局依法不予支持你们该项诉求。2、对于你们提供的福建省卫生厅于2009年1月12日作出的《关于允许林*同志继续执业的函》和福**生局榕卫医（2006）158号《福**生局关于董*合法行医资格问题情况的反馈》均系上述行政部门针对特定对象作出的具体行政行为，而非针对不特定对象作出的抽象行政行为，故我局在执法过程中无法适用。”

本院认为

本院认为，第一，被诉答复可诉。

被告作出的融卫（2014）146号《福清市卫生局关于翁其木等10位同志请求事项的答复》，系针对原告申请被告认定医师资质并允许报考执业医师资格，在农村执业的纳入乡村医生管理，未通过考试的允许在原执业地点为原服务人群提供服务的诉求作出的答复。实际上被告已对原告请求事项作出了不予支持的实质性决定，对原告实体权利的实现已产生了实际影响，属于可诉性行政行为，原告认为该行为侵犯其合法权益，有权依法提起诉讼。因此，被告主张融卫（2014）146号《福清市卫生局关于翁其木等10位同志请求事项的答复》不可诉的抗辩理由不能成立。

第二、被诉答复适法。

《执业医师法》第八条、第十二条规定，国家实行医师资格考试制度。医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。《执业医师法》第四十三条规定，本法颁布之日前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。卫人发（2000）第117号《**生部关于进一步做好医师资格认定工作的通知》第三条规定：“1998年6月26日前经卫生行政部门批准的个体行医人员，经人事行政部门或卫生行政部门组建或批准的医学专业技术职务任职资格评审委员会评审，取得医学专业技术职务任职资格者，予以认定医师资格；具有国家承认的中等以上医学院校医学专业学历，但无医学专业技术职务任职资格者，须经省级卫生行政部门组建的医学专业技术职务任职资格评审委员会认定，符合执业医师或执业助理医师条件者，予以认定医师资格。”即所谓的“老人老办法”。本案中，原告属于1994年经卫生行政部门批准的个体行医人员，其要取得相应的医师资格，必须通过有关部门认定或参加医师资格考试。但由于福建省在1998年前从未给个体开业医人员评定技术职称，2000年未对符合条件的原个体开业行医人员进行专业职务任职资格评审、认定，因此原告不能按“老人老办法”取得医师资格。

《执业医师法》第十三条第一、二款规定：“国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。”《医疗机构管理条例》第十五条、二十四条规定：“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。”“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”《执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”依上述规定，《执业医师法》于1999年5月1日起施行后，个人开办医疗机构需有医师资格证书、医师执业证书、医疗机构执业许可证。因原告未依法取得医师资格证书、医师执业证书、医疗机构执业许可证，故其请求“未通过考试的允许在原执业地点为原服务人群提供服务”，不符合《执业医师法》、《医疗机构管理条例》相关规定，被告所作不支持原告该项诉求的答复符合上述法律、法规规定。

《乡村医生从业管理条例》第九条、第十三条第一款、第十五条分别规定：“国家实行乡村医生执业注册制度。县级人民政府卫生行政主管部门负责乡村医生执业注册工作。”“符合本条例规定申请在村医疗卫生机构执业的人员，应当持村医疗卫生机构出具的拟聘用证明和相关学历证明、证书，向村医疗卫生机构所在地的县级人民政府卫生行政主管部门申请执业注册。”“乡村医生经注册取得执业证书后，方可在聘用其执业的村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务。未经注册取得乡村医生执业证书的，不得执业。”据此，被告有权行使执业注册审核的行政管理职权。原告必须在符合《乡村医生从业管理条例》所规定条件的前提下，持村医疗卫生机构出具的拟聘用证明和相关学历证明、证书向被告申请执业注册，且经注册取得乡村医生执业证书后，才能开展诊疗活动。被告针对原告请求在农村执业的要纳入乡村医生管理所作的答复并无不当。

原告提供的福建省卫生厅《关于允许林*同志继续执业的函》和榕卫医（2006）158号《福州市卫生局关于董*合法行医资格问题情况的反馈》系针对特定的行政相对人作出的具体行政行为，并非合法有效的规章及其他规范性文件，故不可适用于本案。况且，对于上述文件的合法性本案亦无司法审查权。因此，被告所作原告提供的该文件系上述行政机关针对特定对象作出的行政行为，而非针对不特定对象作出的抽象行政行为的答复并无不妥。原告关于上述文件系为了解决历史遗留问题，适用于各省卫生厅，而非专门针对个人，且不与法律、法规相抵触，被告所作答复适用法律错误等理由，本院不予支持。

关于原告请求被告认定医师资质并允许报考执业医师资格，因法律、法规、规章和其他规范性文件并未规定被告具有认定医师资质的法定职责，故原告该项请求缺乏依据，原告认为被告答复医师资格答错了题的理由不能成立。被告针对原告该项请求所作医师资格认定的答复，不属于本案审查范畴，本院不予评判。被告引用的榕卫医（2009）38号《福州市卫生局转发省卫生厅关于做好2009年医师资格考试考务工作的通知》系规章以下的规范性文件，被告根据其作出允许原告报名参加全国医师资格考试的答复并无不妥。

被告针对原告申请作出的答复行为不属于行政许可行为，原告主张被告应根据《卫生行政许可管理办法》第二十九条的规定举行听证的理由不能成立。

综上，被诉融卫（2014）146号《福清市卫生局关于翁其木等10位同志请求事项的答复》证据充分，适用法律正确，程序合法。原告的诉讼主张及理由不足以否定被诉答复行为的合法性。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，经审判委员会研究决定，判决如下：

裁判结果

驳回原告翁其木、陈**、王**、薛**、任**、魏**、王**、俞**、翁*和、翁**的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告翁**、陈**、王**、薛**、任**、魏**、王**、俞**、翁*和、翁**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州**民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月二十七日