于**、刘**与即墨**办事处行政处罚二审行政裁定书

审理经过

于**、刘*陈诉即墨**办事处、即墨市**村民委员会行政处理一案，山东省即墨市人民法院于2014年2月20日作出（2014）即行初字第16号行政判决。一审原告不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年4月10日在第十五审判庭公开开庭审理了本案。上诉人于**、刘*陈的委托代理人孙**、乔*，被上诉人即墨**办事处委托代理人林**，被上诉人即墨市**村民委员会委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本案行政争议形成过程如下：一审原告于元淑、刘**于2014年1月14日向一审法院提起行政诉讼，请求依法撤销一审被告作出的即温责改字（WQ）第136号《责令限期改正违法行为通知书》，依法判令一审被告承担一审原告刘**的人身伤害损失4.9万元，财产损失464万元。

一审法院查明

一审经审理查明，原告建设的即墨市玉惠生态养殖园的建设工程没有办理建设工程的相关建设手续。2013年8月4日，被告即**办事处以原告建设的养殖园建筑违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定为由，向原告发出《责令限期改正违法行为通知书》，限原告在2013年8月6日18时前，将违法建设工程自行拆除，逾期不改，将依法予以拆除。诉讼中，原告称被告在2013年9月23日凌晨对原告的建设工程进行了拆除，原告向公安机关报案，公安机关已经立案，现尚无查处结果。

一审法院认为

一审法院认为，被告作为市政府的派出机关，根据市政府的授权和安排负责辖区内的行政管理工作。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆处的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。从上述规定可以看出，地方县级以上人民政府有权授权或责成有关部门对违法建设工程责令限期改正或拆除。即墨市人民政府2010年8月19日下发即政办发（2010）54号文件，规定“在市政府的统一领导下，各镇人民政府、各街道办事处、经济开发区、田横**区管委（以下简称各镇）和各职能部门密切配合，按照责任分工，开展集中清理违法建筑活动。”，“各镇作为防违控违责任主体，要成立行政一把手任主任的清理违法建筑工作办公室，开展以下工作：……对严重影响规划和市容市貌的违法建筑，限期自行拆除。……”。从该文件规定看，被告有权对原告未办理建设工程手续的建设作出《责令限期改正违法行为通知书》。原告提交的证据2《责令限期改正违法行为通知书》不能证明被告实施了强行拆除的行政行为，该通知书也不能必然导致强制拆除行为的实施，因此，原告主张被告违法拆除对其造成经济损失，要求赔偿的证据不足。综上，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决驳回原告于元淑、刘**的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。

上诉人诉称

于**、刘**不服一审判决，上诉称，一、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、六十八条规定，只有城乡规划主管部门才能作出“停止建设或限期拆除的决定“，街道办事处无权作出被诉行政行为。另外。一审法院引用即墨市人民政府下发的文件在法庭庭审中没有出示，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条第一款的规定。且该文件只是以即墨市政府办公室名义下发的，不属于规章，最多只能算规范性文件，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条的规定，不能作为法律依据使用。一审法院在判决中参照该份文件于法无据。二、上诉人在一审提交的证据1-4，已经形成完整的证据链条，足以证明上诉人的房屋是由被上诉人拆除的，被上诉人必须承担相应的责任。一审法院没有全面、综合认定上诉人提交的证据材料，有失公平、公正。综上，请二审法院依法撤销一审法院判决，并依法改判，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉**道办事处辩称，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。

一审第三人即墨市**村民委员会述称，一审判决认定事实清楚，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。

关于一审法院的审判程序，上诉人不持异议。经审查，本院确认一审法院审判程序合法。

上诉人在一审法院提交的证据均经一审庭审质证和认证，并随卷宗移送本院。

被上诉人和一审第三人在一审未提交证据。

关于一审法院查明的事实，上诉人不持异议。经审查，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。

二审查明，两上诉人在二审审理过程中认可其在2013年10月已与一审第三人签订了补偿协议书，就涉案承租地上的建筑物及附属设施、专业果园等特殊地上物达成一次性补偿协议，经评估部门评估后，支付补偿金人民币70万元整。上述款项已经实际支付给了两上诉人。

本院认为

本院认为，一、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”本案中，从被上诉人作出的《责令限期改正违法行为通知书》内容来看，显然属于行政机关在作出行政处罚决定前，按照上述法律规定作出的一个告知程序，是行政处罚的一个环节，不是最终的行政处罚决定，没有强制执行力，对两上诉人的权利义务不产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼受案范围。二、两上诉人没有有效证据证明被上诉人打伤上诉人刘**，也没有有效证据证明被上诉人强拆涉案地上建筑物及附属设施，两上诉人以没有强制执行力的《责令限期改正违法行为通知书》的告知内容，推定被上诉人实施了强拆行为并将刘**打伤的理由不能成立。被上诉人不是本案适格的赔偿主体。综上，一审法院作出驳回两上诉人的诉讼请求的判决，属适用法律错误，依法应当予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项、第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销山东省即墨市人民法院（2014）即行初字第16号行政判决；

二、驳回两上诉人的起诉。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年五月十三日