张**与潍坊市**山分局二审行政判决书

审理经过

山东省潍坊市坊子区人民法院就张**与潍坊市**山分局（下称峡**分局）行政赔偿一案作出（2014）坊行初字第1号行政判决，张**、峡**分局不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人张**的委托代理人高**，上诉人峡**分局的委托代理人李**、惠*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

案经一审法院审理确认以下事实：2011年3月12日，被告**分局在巡查中发现辖区内存在未经依法批准擅自在农用土地上进行建设的情况。2011年3月16日上午11时许，被告**分局工作人员以楚*甲（张**之岳父）为行政相对人，对涉案农用土地上建设的围墙进行强制拆除，涉案围墙西墙长28米、南墙长36米，推倒部分为南墙东端，长约8米，强制拆除过程中张**被倒塌的墙体砸伤。2011年3月17日、7月8日，潍坊市公安局峡山生态经济发展区分局对原告张**进行了调查询问，张**称：“被告在组织拆墙时其同意拆除一部分墙体，在被告实施拆除时其怕墙体被全部推倒，即跑到墙的另一面进行阻止，后被倒塌的墙体砸伤。”原告张**受伤后即入住安**民医院治疗，共支出医疗费117372.94元、门诊费617元（该二项费用被告已支付），另原告张**之妻楚*乙以住院治疗期间支出专家手术费等费用为由，分三次收取了被告人民币5000元。

最**法院公布的2014年赔偿标准即全国在岗职工年平均工资数额为52379元，日平均工资为200.69元。原告张**因伤害造成的损失包括：1、医疗费122989.94元（包括治疗费117372.94元、门诊费617元，原告张**之妻楚*乙收取的人民币5000元）；2、误工费78269.10元（张**经鉴定误工时间自受伤之日起为390天，390天×200.69元u003d78269.10元）；3、原告主张护理费按照制造业计算，但未提供证据予以证明，护理费应按照山东省2014年的赔偿标准，农民日49.35元计算，护理费5922元（张**经鉴定护理期限一是自受伤之日起为90天，二是2012年2月行右踝关节手术护理期限为30天，共计120天，护理人数一人，120天×49.35元u003d5922元）；4、残疾赔偿金314274元（残疾赔偿金根据国家上年度职工平均工资52379元／年×20年×30%u003d314274元）；5、住院伙食费7800元（390天×20元u003d7800元）；6、原告张**经鉴定需要营养费，一是营养期限自受伤之日起为120天，二是2012年2月行右踝关节手术期间营养期限为30天，共计150天，其主张每天营养费20元共计3000元，应予支持；7、交通费原告张**存在实际支出，酌情认定1000元。以上共计533255.04元。

鉴定费的承担问题，潍坊安城法医司法鉴定所潍安司鉴定所（2012）临鉴字第549号伤残等级鉴定意见书、潍安司鉴定所（2014）临鉴字第182号关于张**的劳动能力程度鉴定意见书的鉴定费用由原告承担（原告已支付）。青岛正**青正司鉴（2014）法临鉴字第745号、746号、747号鉴定书及2476号意见书是被告申请重新鉴定，鉴定费用由被告承担（被告已支付）。

一审法院认为

一审法院审理认为：一、精神损害赔偿应当以被侵害人精神受到损害且造成严重后果为前提，原告张**对此并未提供充分的证据予以证明，对原告张**的该项主张，不予支持。二、关于青正司鉴（2014）法临鉴字第746号、第747号司法鉴定书对后续治疗费的数额、误工时间、护理时间、营养期限作出的结论，因二次手续费及所产生的相关费用并未实际支出，被告有异议，二次手续费及所产生的相关费用，待原告张**实际支出后，另行主张权利，本案中不予处理。三、关于原、被告的过错问题。原告张**系具有完全行为能力的成年人，应预见到被告在拆除围墙时其到墙的另一面用身体顶墙可能造成的严重后果，原告存在过错。被告在组织拆除建筑物时负有安全防护义务，因被告工作的疏忽，导致原告张**被推倒的墙体砸伤，被告存在较大的过错。据此，原告张**的受伤与自己的阻拦行为有因果关系，对损失应承担30%的责任；被告对原告张**受伤承担主要责任，应承担70%的赔偿责任。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（五）项、最**法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告**分局赔偿原告张**因伤害造成的经济损失533255.04元的70%，即373278.53元，扣除被告**分局已支付的122989.94元，余款250288.59元于判决生效后十五日内付清；二、驳回原告张**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人张**不服一审判决上诉称，一审法院判决错误，请求依法改判。理由：峡**分局的强拆行为已被人民法院生效行政判决确认违法，根据法律规定，峡**分局应对违法行为给上诉人造成的损害后果承担全部赔偿责任。一审法院依据过错责任原则，确定张**承担损害后果的30%责任，缺乏事实和法律依据。峡**分局的违法行为给张**的身体造成了八级伤残的严重后果，一审法院对张**主张的精神损害诉求不予支持错误。二审庭审中，张**主张司法鉴定机构对后续治疗费数额已作出鉴定，一审法院未判决赔偿错误。

上诉**土分局不服一审判决上诉称，一审法院判决错误，请求依法改判。理由：1、本案系平等主体之间的民事侵权纠纷，不属于人民法院行政诉讼受案范围；2、张**未先向其提出赔偿请求，张**起诉赔偿不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第九条的规定，应依法驳回其起诉；3、张**所受伤害系自身过错所致，一审法院判决其对损失承担70%赔偿责任错误。

当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料已随案移送至本院。经审理，本院同意一审法院判决对于证据的认证意见。

本院查明

根据当事人提供的有效证据及其无争议的当庭陈述，本院对于案件事实的认定除与一审法院一致外，还查明：一审中，张**于第三次庭审后向一审法院提交了录音2份及文字记录资料，以证明其在提起行政诉讼前已向峡**分局提出赔偿请求的事实，经质证，峡**分局对录音资料不予认可。2014年4月3日，青岛正源司法鉴定所依据一审法院的委托出具了青正司鉴（2014）法临鉴字第745号、746号《司法鉴定意见书》，鉴定结论分别为：张**多发骨折术后致残程度为八级、张**腰椎骨折后期行内固定物取出术约需8000～10000元。2013年8月26日，一审法院作出（2013）坊行初字第2号行政判决书，确认峡**分局对涉案围墙实施的强制拆除行为违法，该行政判决已发生法律效力。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题是：1、本案是否属于人民法院行政诉讼受案范围；2、张**提起行政赔偿诉讼是否符合法律规定；3、一审法院依据过错责任归责原则确定赔偿责任是否正确；4、张**主张的精神损害赔偿是否符合法律规定；5、张**主张的后续治疗费用是否应当赔偿。

关于焦点问题一：峡**分局强制拆除涉案围墙的行政行为已被人民法院生效的行政判决确认违法，张**对侵犯其人身权的违法行政行为，有依照《中华人民共和国国家赔偿法》取得国家赔偿的权利，本案属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定的人民法院行政诉讼受案范围。

关于焦点问题二：本案一审中，张**针对峡**分局关于未先向行政机关请求赔偿，不能单独提起行政赔偿诉讼的抗辩主张，提交了录音资料予以反驳，峡**分局对录音证据虽持有异议，但未提供有效证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果，故对峡**分局关于张**提起行政赔偿诉讼不符合法律规定的上诉主张，本院依法不予支持。

关于焦点问题三：本案中，峡**分局在实施拆除行为时对安全注意义务的疏忽和张**的阻拦行为是导致损害结果发生的原因，一审法院基于双方的过错程度确定赔偿责任，不违反法律规定，本院予以确认。

关于焦点问题四：张**之伤情经司法鉴定为八级伤残，该损害后果对张**造成了一定精神损害，应当给予赔偿，本院基于伤残等级和双方过错程度的考量，酌定精神抚慰金为10000元。

关于焦点问题五：经司法鉴定张**的后续治疗费用约需8000～10000元，因该费用的支出尚存在不确定性，一审法院判决张**在该费用实际发生后再另行主张并无不当，本院予以确认。

另，一审法院对案件审限的延长存在不当情形，但其对案件的实体处理并不产生实际影响，属程序瑕疵，本院予以纠正。

综上，一审法院判决峡**分局赔偿张**相应损失并无不当，但判决驳回张**的精神损害赔偿请求不妥，属适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持潍坊市坊子区人民法院（2014）坊行初字第1号行政赔偿判决书第一项，即“被告潍**峡山分局赔偿原告张**因伤害造成的经济损失533255.04元的70%，即373278.53元，扣除被告潍**峡山分局已支付的122989.94元，余款250288.59元于判决生效后十五日内付清”；

二、潍坊市**山分局于本判决生效后十五日内赔偿张**精神损害抚慰金10000元；

三、驳回张**的其他诉讼请求。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十一日