山东**限公司与临沂市盐务局行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人山东**限公司诉被上诉人临沂市盐务局盐务行政处罚一案，2014年11月4日临沭县人民法院作出（2014）沭行初字第65号行政判决，一审原告山东**限公司不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

本次行政诉讼争议形成过程如下：2014年3月11日临沂市盐务局作出（临沂）盐政处罚字（2014）第0001号行政处罚决定书，以山东**限公司不符合工业盐经营主体资格，经营工业盐60吨的行为违反**务院《盐业管理条例》第二十条、**务院《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》第十六条第三款、《山东省盐业管理条例》第二十条、第二十一条第二款和《山东省人民政府关于公布省级保留的行政许可事项、非行政许可审批事项和取消、下放的行政审批事项的决定》（山东省人民政府令第230号公布）第558项的规定，构成违法经营工业盐为由，决定对山东**限公司处以没收工业盐49吨、罚款99000元。山东**限公司不服，遂提起本案行政诉讼，请求法院撤销临沂市盐务局作出的（临沂）盐政处罚字（2014）第0001号行政处罚决定书。

被上诉人临沂市盐务局一审时提供的证据和法律依据如下：

证据1临沂市盐务局立案审批表，证明行政处罚案件立案；证据2临沂市盐务局案件受理通知书，证明立案被受理；证据3罗庄区盐务局案件移送书，证明案件移送；证据4罗庄区盐务局随案移送证据清单，证明移送材料情况；证据5罗庄区盐务局立案审批表，证明行政处罚案件立案；证据6罗庄区盐务局询问任水晶笔录，证明被处罚主体及有关事实；证据7罗庄区盐务局询问程**笔录，证明案件来源及相关案件情况；证据8罗庄区盐务局询问连福泉笔录，证明案件来源及相关案件情况；证据9罗庄区盐务局询问韩**笔录，证明案件来源及相关案件情况；证据10兰山区盐务局询问任水晶笔录，证明被处罚主体及有关事实；证据11兰山区盐务局询问任水晶笔录，证明相关案件事实；证据12罗庄区盐务局现场检查笔录，证明违法物品现场情况；证据13罗庄区盐务局现场照片证据单，证明违法物品现场情况；证据14罗庄区盐务局行政处罚相关事项审批表，证明证据保存审批；证据15罗庄区盐务局先行登记保存证据通知书，证明证据保存情况；证据16盐产品过磅单，证明违法标的的物数量；证据17企业法人营业执照（副本）复印件，证明被处罚主体；证据18苏州市**工有限公司授权委托书，证明被处罚主体授权情况；证据19罗庄区盐务局行政处罚相关事项审批表，证明案件移送手续；证据20临沂市盐务局关于查询是否具有经营工业盐资质的请示，证明被处罚主体资质情况；证据21山东省盐务局关于山东**限公司盐产品经营资质情况的复函，证明被处罚主体资格情况；证据22临沂市盐务局先行登记保存证据处理通知书，证明证据保存处理情况；证据23临沂市盐务局行政处罚相关事项审批表，证明处罚事项告知审批；证据24临沂市盐务局行政处罚事项告知书，证明告知处罚的事实、理由、依据；证据25临沂市盐务局行政处罚相关事项审批表，证明案件延期审批；证据26临沂市盐务局行政处罚听证通知书，证明通知案件听证事宜；证据27临沂市盐务局听证笔录，证明案件听证情况；证据28临沂市盐务局听证报告，证明案件听证意见；证据29临沂市盐务局案件集体讨论记录，证明集体讨论情况；证据30临沂市盐务局责令（限期）改正违法行为通知书，证明责令改正；证据31临沂市盐务局行政处罚决定书，证明行政处罚决定书内容；证据32临沂市人民政府行政复议决定书，证明行政复议决定；证据33被处罚人法定代表人身份证明；证据34李*身份证复印件；证据35临沂市盐务局案件受理通知书、临沂市盐务局先行登记保存证据处理通知书送达回证，证明送达情况；证据36临沂市盐务局案件受理、行政处罚事先告知书送达回证，证明送达情况；证据37临沂市盐务局责令（限期）改正违法行为通知书、行政处罚决定书送达回证，证明送达情况；证据38执法人员执法证，证明张*、赵*、王**、申**、王*执法资格。被上诉人还提交了以下法律依据：1、**务院《盐业管理条例》；2、轻工业部《关于对山东省请求解释﹤盐业管理条例﹥第二十条的复函》；3、**务院《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》；4、《山东省盐业管理条例》；5、鲁人法工答（2004）3号《关于答复询问﹤山东盐业管理条例﹥有关问题的函》；6、山东省物价局《关于工业盐价格问题的批复》；7、（1999）70号《山东省人民政府关于调整和完善盐业经营管理体制的通知》；8、省政府令第230号《山东省人民政府关于公布省级保留的行政许可事项、非行政许可审批事项和取消、下发的行政审批事项的决定》；9、《盐业行政执法办法》；10、山东省盐务局《关于临沂市盐业站更名为临**公司并加挂临沂市盐务局牌子的通知》；11、临政办字（2000）16号临沂市人民政府办公室《关于临沂市盐业站更名为临**公司并加挂临沂市盐务局牌子的通知》；12、山东省物价局《关于转发﹤关于调整食盐价格的通知﹥的通知》。

上诉人在一审中提供了以下证据：

证据1营业执照、组织机构代码、税务登记证副本各一份，证明原告为依法成立的公司，诉讼主体主体适格，原告具有经营工业盐的资格；证据2工业盐经营问题应按照最**法院批复意见一份，证明被诉具体行政行为的存在；证据3临沂市人民政府行政复议决定书一份，证明被诉具体行政行为已经行政复议的事实；证据4同证据2，证明地方性法规或者地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可范围内对实施行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，《山东省盐业管理条例》设定新的许可违反上位法，是不能适用的；证据5最高院关于经营工业盐的答复一份，证明工业盐不属于国家限制购买的物品，经营工业盐的行为不构成非法经营罪，2、证明内容同上，3、其他企业经营盐的批发业务，因为《盐业管理条例》没有规定行政处罚，地方政府规章不能规定行政处罚；证据6最**法院第二批指导案例5号，关于鲁*（福建）盐**苏州分公司的案例指导一份，证明最高法以判例确认工业盐不再行政许可范围，与本案同种情形的行政行为案例被判违法；证据7潍坊市中级人民法院对于工业盐判决（行政判决书）一份，证明最高法以判例确认工业盐不再行政许可范围，与本案同种情形的行政行为案例被判违法；证据8中**视台盐业简政放权调查光盘一张，证明官方媒体以新闻形式确认工业盐不在行政许可范围，被告的具体行政行为违法；证据9中国化工报关于工业盐报道一份，证明工业盐不在行政许可的范围，无需办理许可证、营运证；证据10企业登记前置许可目录，证明1、2004年之后国家需要办理许可的总目录，2、对于盐类只有食盐需要办理一定许可，工业盐没有规定办理任何许可。

本院查明

一审确认如下事实：原告山东**限公司于2013年3月12日经工商注册登记设立，同年12月份，从苏州市**工有限公司购进工业盐60吨在临沂市范围内批发销售11吨，尚有49吨存于临沂市罗庄区国际粮油市场的仓库内。2014年1月6日，罗庄区盐务局报请被告管辖，被告受理后进行了调查。同年2月19日被告向原告山东**限公司送达了《临沂市盐务局行政处罚事先告知书》（临沂盐政罚告字（2014）0001号），并于3月5日举行了听证会。3月11日向原告山东**限公司送达了临沂盐政处罚字（2014）0001号行政处罚决定书，决定没收工业盐49吨、罚款99000元。原告不服被告作出的行政处罚决定于2014年3月18日向临沂市人民政府提起行政复议，临沂市人民政府经审查于同年5月13日作出行政复议决定书，维持了被告作出的行政处罚决定。同年6月4日原告山东**限公司以临沂市盐务局作出的临沂盐政处罚字（2014）第0001号行政处罚决定无主体资格与职权、执法程序违法、认定事实错误、处罚适用法律错误、执法目的不合法为由提起行政诉讼，请求法院撤销该行政处罚决定。

一审法院认为，本案中原、被告争议的焦点有六个，现分述如下。争议焦**、原告所主张的被告是否具备执法主体资格及行政管理职权。**务院《盐业管理条例》第四条第二款“省及省级以下人民政府盐业行政主管部门，由省、自治区、直辖市人民政府确定，主管本行政区域内的盐业工作”。《山东省盐业管理条例》第五条“省人民政府盐业行政主管部门负责全省的盐业管理工作；设区的市、县（市、区）盐业行政主管部门负责本行政区域内的盐业管理工作”。《山东省人民政府关于调整和完善盐业经营管理体制的通知》（鲁政发（1999）70号）规定：“根据国家《盐业管理条例》和《食盐专营办法》的规定，目前省盐业总公司及各市地、县（市、区）盐业公司均加挂盐务局的牌子，授权行使本级政府盐业行政主管机构的职能，负责本行政区域内的盐业行业管理、盐政执法和食盐专营的行政管理工作。”山东省盐务局和临沂市人民政府办公室分别下发了《关于临沂市盐业站更名为临**公司并加挂临沂市盐务局牌子的通知》（鲁**（2000）8号和临政办字（2000）16号）规定：“将临沂市盐业站更名为临**公司，并加挂临沂市盐务局牌子，为临沂市政府的盐业行政主管机构和盐业行政执法主体，负责全市盐业行政管理、盐政执法和食盐专营的行政管理工作。”根据上述行政法规和规范性文件的授权，被告临沂市盐务局是临沂市人民政府的盐业行政主管机构，有权对临沂市范围内的盐业经营活动进行行政管理，因此具备执法主体资格、且职权依据合法。故原告所主张的被告不具备执法主体资格及行政管理职权的观点不成立。争议焦点二、关于被告作出的行政处罚程序是否合法。从原告提供的证据1-38来看，被告作出的行政处罚从立案审批、案件受理、调查询问、登记保存、处罚事项审批、处罚听证告知、听证报告、案件集体讨论、作出处罚决定、文书送达并告知起诉期限及诉权看，被告作出行政处罚决定书的具体行政行为程序并无不当，因此原告主张被告的处罚程序违法主张不予支持。争议焦**、关于被告作出行政处罚所认定的事实是否清楚。原告山东**限公司于2013年12月份从苏州市**工有限公司购进工业盐60吨，其中已经批发销售11吨，待批发销售49吨。有被告提供的对原告法定代表人任**、购买者程**、连**、韩**询问笔录、现场检查（勘验）笔录、先行登记保存证据等证据予以证实；关于原告主张的先行登记保存物品（库存工业盐49吨）尚未销售，不应算作为经营数额的理由不能成立。理由如下：实施经营行为分为购进、储存、销售三个阶段，并不以是否全部售出作为构成要件来认定经营已经实施和构成经营行为，因此原告所主张的处罚事实不清的理由没有事实依据，被告作出的处罚认定事实清楚。争议焦点四、被告作出的行政处罚适用法律是否正确。**务院《盐业管理条例》设定了盐产品批发经营许可。《中华人民共和国行政许可法》第十四条规定：“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。”**务院《盐业管理条例》第二十条规定：“盐的批发业务，由各级盐业公司统一经营。未设盐业公司的地方，由县级以上人民政府授权的单位统一经营。”《山东省盐业管理条例》第二十条规定：“设立盐产品批发经营企业，由省盐业行政主管部门批准。未经省盐业行政主管部门批准，任何单位和个人不得擅自设立盐产品批发经营企业。”依据上述行政法规和地方性法规的规定，省政府决定发布规章《山东省人民政府关于公布省级保留的行政许可事项、非行政许可审批事项和取消、下放的行政审批事项的决定》（山东省人民政府令第230号公布），第558项保留和公布了“盐产品批发经营企业设立审批”项目。从上述行政法规、地方性法规、地方性政府规章对盐产品批发经营企业的审批规定来看，《山东省盐业管理条例》的这一审批（许可）事项并非增设，是有上位法的依据的，完全符合《行政许可法》第十六条第二款：“地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定”的规定。故原告以行政许可没有上位法的依据为由，否定《山东省盐业管理条例》第二十条的法律效力，没有法律根据。因此，原告认为被告适用法律法规错误的主张不能成立。原告提供的最**法院《关于经营工业盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复》（（2010）行他字第82号）以期证明被告临沂市盐务局行政行为违法。该答复核心内容有两点，一是法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方性法规或者地方性政府规章不能设定工业盐准运证制度。二是《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有规定行政处罚，地方政府规章不能对该行为规定行政处罚。本案中被告临沂市盐务局行政处罚所认定的事实是原告是否具有经营工业盐的资格（被告提供的证据18即苏州市**工有限公司对原告的授权经营工业盐的委托书，已经证明原告系工业盐经营者），所适用的依据是行政法规**务院《盐业管理条例》和地方性法规《山东省盐业管理条例》，而非地方性政府规章，据此该答复与本案无关。关于原告以工业和信息化部的《工业盐经营问题应按照最**法院批复意见执行》以期证明被告临沂市盐务局行政行为不合法的主张亦不能成立。首先，该文件既不属于行政解释，也不属于有效的规范性文件，不具有行政约束力。该文件既无文号又无发送单位、发布单位，不符合行政解释的形式。从原告提供的网页材料来看，发布单位消费品工业司。**务院《盐业管理条例》第31条规定：本条例由轻工业部负责解释。盐业管理职能转移到工信部后，应有工信部负责解释，消费品司属于内设机构，无权发布解释。所以，该文件不符合**务院《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》的要求，不具有行政约束力。其次，从该文件的内容上来看，该文件援引了《最**法院关于被告人缪**非法经营一案的批复》（（2008）刑他字第86号）中“工业盐已不再属于国家限制买卖的物品，经营工业盐的行为不构成非法经营犯罪。”该批复是刑事审判中对法律适用请示的批复，不适用于行政案件。国家限制买卖物品不等于许可经营物品，《刑法》225条及司法解释只规定了14种非法经营的情形，而未经许可经营14种情形以外一般商品，虽不构成犯罪则可能构成行政违法。经营工业盐的行为不构成非法经营犯罪，并不意味着不构成行为违法。《中华人民共和国行政处罚法》第十一条：地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚；《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。本案中，被告临沂市盐务局所作出的行政处罚适用的地方性法规即《山东省盐业管理条例》，故该行政处罚依据合法有效。争议焦点五、关于被告执法目的合法与否。《山东省盐业管理条例》第四十四条规定：“违反本条例规定，不按照规定渠道购进、销售盐产品或者将盐产品擅自转卖的，由盐业行政主管部门责令其限期改正，没收盐产品和违法所得，并可处以盐产品价值等值以上三倍以下的罚款”。本案中，被告作为盐业行政执法主体，作出没收工业盐49吨、罚款99000元的行政处罚，系履行其行政管理职责、执行盐业管理法规的正常执法行为，目的在于加强盐业市场管理，维护盐业市场秩序，依法查处盐业违法行为。因此，原告认为被告执法目的不合法的主张不能成立。争议焦点六、关于原告提供的苏**中院审理的鲁*（福建）盐**苏州分公司诉江苏**务管理局盐业行政处罚案，该案例是苏州**理局根据地方性政府规章《江苏省盐业管理条例实施办法》设立的准运证制度的相关规定作出的行政处罚，而本案不涉及准运证或准运章问题，行政处罚的法律依据位阶也不相同，因此，该案例与本案无关。关于原告提供的潍**中院审理的诸城**有限公司诉诸城市盐务局行政处罚案，该案例首先认定盐务局具有行政职权；案例中被处罚对象是工业盐的用盐单位，而本案中被处罚对象是工业盐的经营单位；恰恰证实了被告临沂市盐务局行政处罚的合法性。综上，被告对原告作出行政处罚决定的具体行政行为事实清楚，程序并无不当，适用法律正确，处罚适当。原告主张撤销被告作出的行政处罚决定书的具体行政行为的请求及赔偿损失的请求，无相应的证据和法律依据，不予支持。依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告山东**限公司的诉讼请求。诉讼费50元，由原告山东**限公司负担。

上诉人不服一审法院判决上诉称，一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人营业执照经营范围中有工业用盐的零售，《企业登记前置许可目录》中只有食盐许可的项目，对工业盐没有规定，也就是经营工业盐不在行政许可范围。最**法院《关于经营工业盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复》（（2010）行他字第82号）中提及《盐业管理条例》没有规定工业盐准运证制度，山东省政府发布的规章《山东省人民政府关于公布省级保留的行政许可事项、非行政许可审批事项和取消、下放的行政审批事项的决定》（山东省人民政府令第230号公布），第558项保留和公布了“盐产品批发经营企业设立审批”项目，与上位法冲突，上诉人具有经营资格。《盐业管理条例》只是针对盐业公司设定了处罚，对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务未设定处罚，《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第二款规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。《山东省盐业管理条例》与上位法相悖，不能使用。请求法院撤销一审法院判决，判令退还上诉人49吨工业盐并赔偿损失5万元。

被上诉人答辩称：1、工业盐经营审批有法律依据，**务院《盐业管理条例》、《山东省盐业管理条例》《轻工业部（轻政法1991、8号）》有明确规定设立盐产品经营企业必须由省盐行政主管部门批准同意，《山东省人民政府关于公布省级保留的行政许可事项、非行政许可审批事项和取消、下放的行政审批事项的决定》（山东省人民政府令第230号公布）第558项设置了“盐产品批发经营企业审批”项目，规定设立盐产品批发经营企业需经省盐务局审批。2、上诉人《企业法人营业执照》经营范围中虽然包含工业用盐的零售，但上面特别注明法律法规禁止的项目除外，法律法规限制的项目取得许可后方可经营。工商部门对公司登记是先照后证制度，也就是取得许可后方可经营3、最**法院《关于经营工业盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复》（（2010）行他字第82号）与《盐业管理条例》、《山东省盐业管理条例》、《山东省人民政府令第230号》不存在冲突。综上，请求法院驳回上诉人的上诉。

双方当事人在一审提交的证据均已随卷移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。

本院认为

本院认为，关于上诉人是否具有工业盐经营资格问题。**务院《盐业管理条例》第二十条规定：“盐的批发业务，由各级盐业公司统一经营。未设盐业公司的地方，由县级以上人民政府授权的单位统一经营。”《山东省盐业管理条例》第二十条规定：“设立盐产品批发经营企业，由省盐业行政主管部门批准。未经省盐业行政主管部门批准，任何单位和个人不得擅自设立盐产品批发经营企业。”本案中上诉人《企业法人营业执照》经营范围中尽管包含工业用盐的零售经营项目，但该企业法人执照特别注明法律法规禁止的项目除外，法律法规限制的项目取得许可后方可经营，上诉人经营工业盐未获山东省盐业行政主管部门批准，故上诉人主张具有工业盐经营资格的理由不能成立，本院不予支持。

关于被上诉人作出的行政处罚决定适用法律是否正确的问题。上诉人认为，根据最**法院（2010）行他字第82号答复，**务院《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。本案应适用该答复，《山东省盐业管理条例》是地方性法规，是下位法，在上位法**务院《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚时，《山东省盐业管理条例》亦不能设定行政处罚。根据《立法法》的规定，下位法与上位法相抵触，应适用上位法，被上诉人适用《山东省盐业管理条例》的规定，对上诉人作出的行政处罚属于适用法律错误。本院认为，首先，《山东省盐业管理条例》是山东**委会制定的地方性法规，而非地方政府规章。《行政处罚法》第十一条规定：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。”第十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经**务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”“尚未制定法律、法规的，地方人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。”据此可以看出，地方政府规章设定行政处罚是受到严格控制的，只有在尚未制定法律、法规的情况下，才能设定相应的行政处罚。而对于地方性法规，《行政处罚法》并没有对此作出相同的限制性规定。其次，最**法院（2010）行他字第82号答复明确指出，**务院《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。该答复只是认为在上述情形下，地方政府规章不能设定行政处罚，而不包括地方性法规。而本案被上诉人适用的《山东省盐业管理条例》是地方性法规，而非地方政府规章。因此，该答复也不适用本案。根据《行政诉讼法》第五十二条的规定，人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。《山东省盐业管理条例》是地方性法规，可以作为本案的依据。被上诉人依据《山东省盐业管理条例》相关规定对上诉人作出行政处罚决定并无不当，上诉人认为被上诉人适用法律法规错误的主张不能成立，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人山东**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十日