上诉人罗**与被上诉人衡阳市人力资源和社会保障局、衡南第**限公司不予认定工伤行政判决书

审理经过

上诉人罗**为与被上诉人衡阳市人力资源和社会保障局（下称人社局）及原审第三人湖南省**程有限公司（下称衡**建）不予认定工伤决定一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2013）衡蒸行初字第24号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月21日及2014年3月5日对本案公开开庭进行了审理。上诉人罗**的委托代理人罗国平，被上诉人人社局的委托代理人陆**、尹**，原审第三人衡**建的委托代理人许**、何**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，第三人衡**建因承建湖南高**术学院实训楼项目（下称实训楼项目），于2010年2月10日与原告罗**之夫向焕典签订了劳务合同，约定向焕典于2010年2月10日至2012年8月20日期间为该项目泥工班组长，并负责该项目的泥工带班工作。2011年10月份湖南高**术学院实训楼项目完工后，向焕典便带上其他工友到衡东大浦做工。第三人于2011年12月22日与向焕典结算了向焕典在湖南**术学院实训楼项目做工的工资，并已由向焕典领取。2012年1月20日21时许，向焕典驾驶湘D3N441号二轮摩托车搭乘工友李**从湖南**术学院实训楼项目部出来驶入珠晖**高铁学院地段时与周**驾驶的湘DE2831号轿车相撞，导致向焕典、李**倒地。因事发路段没有及时设置警示标志，在该事故发生5-10分钟后，周**驾驶的粤A458KP号小轿车又撞向向焕典。两次事故最终导致向焕典头部颅脑严重挫伤并当场死亡。事故发生后，衡阳市公安局交通警察支队珠晖大队作出了衡公交珠认字（2012）010号交通事故认定书，认定向焕典在此次事故中负同等责任。原告罗**于2013年1月8日向被告提出工伤认定申请，被告2013年1月18日受理后，于2013年3月17日作出编号为2013005B号不予认定工伤决定书。原告不服向衡阳市人民政府提出行政复议，衡阳市人民政府于2013年8月8日作出衡府复议字（2013）37号行政复议决定：维持被告2013年3月17日作出的2013005B号不予认定工伤决定。原告遂提起行政诉讼，请求依法撤销被告2013年3月17日作出的2013005B号不予认定工伤决定的具体行政行为。

一审法院认为

原判认为，保障因工作遭受事故伤害或者职业病的职工

获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散

用人单位的工伤风险是法律、法规赋予被告人社局的法定职责。向焕典2012年1月20日晚上21时许驾驶二轮摩托车搭乘工友李**离开高铁学院实训楼工地回衡东老家时，因交通事故死亡的事实清楚。因该交通事故发生于向焕典结束与第三人衡**建的劳动关系之后，并非向焕典在下班途中而发生，故被告人社局作出的2013005B号不予认定工伤决定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。原告诉称的“被告作出的具体行政行为没有事实根据且程序违法”理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（一）项之规定，判决：维持被告衡阳市人力资源和社会保障局2013年3月17日作出的2013005B号不予认定工伤决定的具体行政行为。案件受理费50元，由原告罗**负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告罗**不服，提起上诉称：一、向焕典与五**司签订劳动合同的期限是2010年2月10日至2012年8月20日。向焕典发生交通事故的时间是2012年1月20日，地点是高铁学院附近。向焕典进行工钱结算和领取，是上班工作的延伸，应当认定为上、下班途中；二、向焕典是否已经离开了第三人项目工地并结清了劳动报酬，应当以解除劳动合同的经济补偿协议、工资结算单和工资表、工程完成验收计量单和工程竣工验收报告等证据佐证。原判既认定第三人与向焕典2011年12月21日结清了报酬，又认定2012年1月20日向焕典是到第三人处领取工资，认定自相矛盾。请求二审法院责令被上诉人人社局重新作出具体行政行为。

被上诉人辩称

被上诉人人社局答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人衡南五建述称，请求维持原判。

本院查明

二审诉讼中，第三人衡南五建申请证人李**、段**出庭作证。以证明原判认定的向焕典发生交通事故之前已经离开高铁学院实训楼项目工地的事实存在。

证人李**证明：我与向焕典均系衡东老乡，经老乡介绍，先后在高铁学院实训楼项目工地做工，向焕典从事实训楼房屋内粉刷，我从事实训楼外墙粉刷。向焕典的爱人也在实训楼工地做事。我们都没有与项目部签订过劳务合同，报酬是按照工作量结算后领取。向焕典2011年10月离开实训楼项目工地后，与我一起又到大浦一个工地搞了300平方米的外墙粉刷。向焕典发生交通事故的当天，是因为还有在实训楼做工的衡东老乡住在实训楼工地，向焕典来工棚与老乡打扑克娱乐，我也参与了娱乐。大约晚上九点钟结束后，七、八个老乡一起骑摩托车回衡东。向焕典当天不是在工地领工资。

证人段林*证明：我是实训楼项目部负责人。实训楼项目是分包给各个分包老板，我只与各分包老板有联系，向焕典由分包老板请的，所以我不认识向焕典。向焕典发生交通事故以后，我才知道这个人。经我了解，向焕典在实训楼项目工地从事泥工工作，项目部只与分包老板签订合同，不会与具体做工的人员签订劳务合同。向焕典的劳务合同是向焕典出事后，向焕典的爱人找到我，说向焕典是农村户口，签一个劳务合同，可以按照城镇人员的标准获得交通肇事方的赔偿。在这种情况下我与向焕典的爱人写的这样一个合同。是向焕典的爱人以向焕典的名义在合同签字。劳务合同的样本是网上下载打印的格式合同。

上诉人对向焕典在实训楼工地从事泥工工作无异议，并证实不能提供向焕典在实训楼项目工作是按每日领取报酬的依据。

经审理查明，原审第三人向原审提供的“原始凭证粘贴单”显示：向焕典2011年12月21日领取“补管线槽大、小工计时费用1850元；一、二、三、四层补管线槽洞包干费用4000元。实训楼项目部（甲方）与向焕典（乙方）签订的“劳务合同”，没有签署签订时间。对于劳动合同的期限约定为：以完成一定工作任务为期限。本合同生效期为2010年2月10日；以乙方完成泥工带班工作（任务）为合同终止时间。其中合同生效期为2010年2月10日的“2010年”有明显的由“2011年”改动而为的痕迹；在“以乙方完成泥工带班工作（任务）为合同终止时间”的“合同终止时间”之前，加有手写的“至2012年8月20日”字样。合同中工资待遇的约定为：乙方试用期满后月工资（或日工资）为240元／天。甲乙双方对工资支付的其他约定工程完工后，补贴泥工带班费15000元。

上述事实，有原审第三人提供的“原始凭证粘贴单”、上诉人提供的“劳务合同”及证人在庭审中作证的陈述为证。足以认定。

原判认定的其他事实清楚，证据确实充分。本院予以确认。

本院认为

本院认为，《工伤保险条例》第二条第二款规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第十八条第一款（二）项规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。根据上述规定，上诉人罗**申请向焕典的死亡为工伤，应当证明交通事故发生时，向焕典与第三人存在劳动关系或者事实劳动关系的证明材料。本案中，向焕典非第三人衡**建的正式职员，其曾经在实训楼项目工地从事泥工工作的事实清楚。上诉人罗**申请工伤认定时，提供的证明向焕典与原审第三人存在劳动关系的证据是：高铁学院实训楼项目部签订的“劳务合同”中对于合同期限“至2012年8月20日为终止时间”的约定。证人段林*证明，该“劳务合同”系向焕典发生道路交通事故死亡后，由向焕典爱人即上诉人罗**因故与第三人签订，劳务合同内容并不真实。对于劳动合同关于合同期限及工资二项内容是否真实的分析：该合同对于期限的约定为，以完成一定工作任务为期限；但对于工资待遇的约定又为，乙方试用期满后月工资（或日工资）为240元／天。甲乙双方对工资支付的其他约定工程完工后，补贴泥工带班费15000元。该合同二项内容的约定相互矛盾。众所周知，我国现行工资种类包含：计时工资、计件工资、结构工资、固定工资、保底工资、浮动工资等。第三人提供的2011年12月21日向焕典领取报酬的“原始凭证粘贴单”中对其工作量、报酬标准作了详细的标明，符合向焕典在实训楼项目工地从事泥工的工作性质，也符合计件工资的特征，证明了向焕典在实训楼工地是以完成一定工作数量为依据计算工资数额。上诉人不能证明第三人是按固定工资--240元／天为向焕典发放工资的事实存在，再者，上诉人称向焕典发生交通事故前，是因在高铁学院实训楼领取工资完后，与7-8位衡东老乡一起骑摩托车回衡东老家，但却未能证明当天是哪些老乡在实训楼项目哪个房间、哪位财会人员处领取何时的工资的依据。故可以确认“劳务合同”中对于合同期限“至2012年8月20日为终止时间”及关于向焕典工资待遇的约定，与向焕典实际从事的工作不相符合，不具有真实性；证人段林*、李**的证言与向焕典在实训楼项目部务工的工种及向焕典2011领取报酬的“原始凭证粘贴单”相吻合，可以作为认定第三人主张“向焕典在发生道路交通事故时与第三人不存在劳动关系”的依据。原判认定的事实清楚，适用法律及处理正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人罗**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月十日