丁*与唐山盛**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告丁*与被告唐山**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告丁*及其委托代理人田**，被告委托代理人王**、宋**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告丁明诉称，在2008年，被告方**代表人殷**以中建**公司巴彦浩特热网工程项目部的名义将巴彦浩特热网工程以劳务承包的方式转包给原告施工，为明确责任，殷**代表中建**公司与原告签订了施工协议，协议约定了双方的权利和义务。协议成立后，原告即进场施工，并垫付了工程款50万。经原告努力，原告所承包的巴彦浩特热网工程如期完工，并经业主方验收合格投入使用。而工程款业主方已于2009年向中建**公司结算完毕，但中建**公司在收到工程款后，未与原告结算。根据原告的竣工结算报告，总计工程款为919039元，在扣除施工中原告支领的工程款240000元及应缴纳的管理费75269元后，理应向原告结算工程款603770元，可殷**所属的中建**公司巴彦浩特热网项目部拒不给付。无奈，原告于2011年1月，以中建**公司为被告在北京**民法院提起诉讼，但在诉讼中，本案被告向法庭提供了一份证明，证明巴彦浩特热网工程是本案被告由中建**公司承包后又转包给原告的，与中建**公司无关；并表示是因原告不积极结算所致。为此，原告撤回对中建**公司的诉讼，既然被告承诺应由其给付原告工程款，则原告只好对被告提起诉讼，要求被告承担付款及违约责任。

被告辩称

被告唐山**有限公司辩称，1、原告诉状内容与事实不符，原告未对工程垫款，没有按照协议的要求完成承包的工程，原告的施工队不能按时到场，设备不能满足工程的需要，施工中管道焊接严重不合格，原告的行为造成工期延误，经监理单位和发包单位决定将发包给原告的工程予以收回，给被告造成严重的损失，原告应赔偿被告损失。原告施工期间，被告为原告支付人工费、材料费等共计39余万元，原告应返还被告。2、原告对被告的起诉已经超过诉讼时效，原告的起诉没有事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。

原告举证及被告质证意见如下：

1、2008年7月9日殷**以中建**公司巴彦浩特热网工程项目部与原告丁*签订的施工协议、基本建设预算审计定案表复印件、分包工程结算书复印件一份，从该施工协议当事人双方看，一方为中建**公司，另一方为原告丁*。因此原告在巴彦浩特热网工程施工时认为该工程是中建**公司的工程，而并没有被告方的工程。因此原告在2010年因中建**公司就该工程的工程款不予结算，向北京**民法院提起诉讼。基本建设预算审计定案表、分包工程结算书，证明原告施工的工程没有任何问题。

2、被告于2011年2月15日向北京**民法院出具的一份证明，该证明称丁*施工队系我公司聘用的劳务承包方，2008年9月应与我公司办理结算手续，但至今仍未办理。证实原告在2012年以被告为当事人向丰润区人民法院提起诉讼，主张被告给付巴彦浩特热网工程的工程款没有超过诉讼时效。

3、2008年10月28日由监理单位责任人出具的关于被告完成工程量的证明及10月30日证明各一份。

4、巴彦浩特热网工程业主已经向中建二局结算全部工程款1047134元。

5、2008年7月18日中建**公司与内蒙**限公司签订的巴彦浩特热网部分工程的承包协议复印件一份、2008年7月28日被告与中建二局专业分包合同复印件一份，证明原告实际施工的巴彦浩特热网工程是中建**公司总承包之后又分包给了被告，而被告又以劳务分包的形式转给原告施工。

6、原告根据工程量制作的工程结算书，这份结算书已于2010年12月21日交付给被告，在两年的时间内被告对该竣工结算书没有提出任何异议，应该对结算书的内容及结论予以认可。

7、2008年8月14日中建**特项目部给**明队关于体育场南路预制直埋保温管道安装的处理通知，证明体育场南路回填及焊口焊接由原告负责。按照项目部要求应当经过建设单位、监理单位签字认可，因此作为建设单位的齐某某以及监理单位的张某某的签字符合巴彦浩特项目部要求。

8、2008年9月3日巴彦浩特项目部丁*施工队给建设单位哈伦**任公司申请报告，证明BI、BII两处工程的土方由丁*队施工。

9、八、九月份进度报量表二页。

被告质证意见，对证据1，真实性没有异议，与本案的关联性及证明目的有异议。不能证实被告是否应给付原告工程款也不能证实应给付多少工程款。定案表、结算书不能证明原告的起诉没有超过诉讼时效，其在2011年起诉书的是中建二局，没有向被告主张权利。对证据2，真实性没有异议，与本案的关联性及证明目的有异议。这份证明证实原告与被告之间的承包关系，原告对中建二局主张权利并不造成对被告时效的终止中断。对证据3，2008年10月28日证明的合法性、真实性不予认可。如果监理公司出具文书，应该有负责人及总监理工程师签字并加盖监理公司的印章才会有效。齐某某不是监理公司的人员。2008年10月30日的证明，证明人陈*是丁*施工队的现场负责人，另外两个证明人我方不清楚，真实性合法性不认可。两份证明的打印内容完全一样，只是证明人发生了变化。对证据4，我方认可，但是不能证明原告施工了104万余元工程量。对证据5，是复印件不予质证。对证据6，被告至今也未得到过这份结算书，不予认可。结算书中2008年10月28日证明与原告提交的证据4中的内容是一样的，但是证明人不一样，原告提交的这三份证明是伪造的。对证据7，这个通知的内容与原告所提供的工程量的证明不是同一问题，证实2008年8月14日以前丁*施工队的施工不符合工程施工技术要求。证据8不能证实BII段的土方由丁*施工队完成。证据9的真实性有异议。报表上的内容不是被告书写。原告只能报自己的量，不能报刘某某、关某某施工队的量。

被告举证及原告质证意见如下：

1、第七次监理例会，证明**明队人员管理不到位，机械不能满足施工要求，焊接力量薄弱，影响工期及质量。

2、射线探伤检测报告，证明**明队焊接质量不合格。

3、监理工程师通知单，证明丁*焊接质量不合格，监理要求整改。

4、第八次监理例会，证明丁*焊接力量薄弱，机械不能满足施工要求，施工人员不足。

5、异地工程施工情况反馈表，证明丁明队工程质量不合格，拖延工期，导致B1标段大部分、B2、B3标段施工项目被建设单位重新安排。

6、监理公司证明两份、热能公司证明两份。证实丁明队工程质量不合格，拖延工期，导致内蒙**有限公司于2008年8月11日将B1标段后五分之四的工程及B2、B3标段施工项目安排给乌**公司施工。

7、付款明细，证明我方已经付清原告工程款395489元。

8、刘某某队施工协议书一份、关某某队施工协议书一份，证明**明队施工质量不合格，拖延工期，部分工程移交刘某某队和关某某队施工。

9、刘某某队施工结算书一份，证明刘某某队施工的工程造价为426897元，已经结算完。关某某队工程结算书一份，证明关某某队施工的工程造价为484041元，已经结算完。

10、2008年7月28日专业分包合同一份。

11、2008年7月18日建筑工程施工合同及技术协议书、结算书，证明**明队没有履行合同约定义务。

原告质证意见，对证据1、真实性没有异议，但是开会内容不是针对我方施工队的，是正常的例会。对证据2、3、4、11真实性没有异议。对证据5、6不认可。对证据7，2008年10月11日15万元，这笔款项是殷**还给我的款项，不是工程款。其余的付款情况没有异议。对证据8、9，刘某某队、关某某队施工与我方没有关系。对证据10，2011年我方才知道有这份合同，我方施工的时候没有通知我们。

根据被告的申请，本院调取的薛某某、张某某、齐某某、王**、王**、温某某、关某某7份调查笔录。薛某某、张某某证实，其二人是现场监理，职责是对工程施工过程的安全、质量、进度进行监督检查，没有义务和权利确认工程量。齐某某证实，其是甲方公司的现场代表，没有见过工程量证明，证明上的名字也不是其本人所签。王**、王**证实，王**是监理公司总监，全面负责工程监理工作，王**是负责焊接工作的监理工程师，监理公司只负责工程安全、质量、进度，不负责工程量的核实，丁*施工队工程存在质量问题，工期严重拖延，导致甲方将工程包给乌**公司施工。温某某证实，其是乌**公司的经理，2008年8月11日内蒙**有限公司将巴彦浩特热网西线BI段五分之四和BII、BIII段工程交由哈**司施工。关某某证实，丁*施工的工程存在质量问题，由其进行的整改、返修，直至工程合格验收。

原告质证意见，关某某出具的证明不属实，不认可。薛某某和张某某是监理公司派来的现场监理，张某某和薛某某在我们的证明工程量材料签字属实，他们对我施工的工程量是清楚的。齐某某是甲方的现场代表，在笔录中只是说证明书中他的名字不是他签的，但是没有否认我们的工程量。王*甲我不认识，王*乙是监理公司的监理工程师，温某某这个人认识，笔录中没有否认我完成的工程量，他是另一个施工单位。

被告质证意见，对调查材料的真实性合法性没有异议，第一、通过薛某某、张某某、齐某某证言，原告向法庭提供的工程量的证明属于伪造，主要是齐某某没有在证明上签过字。而薛某某、张某某对工程量的情况不清楚，关于工程量的问题也不是监理工程师的范围。第二、原告向法庭提供的两份工程量证明，其中一份没有齐某某的名字，另一份有齐某某的名字，原告的证据不一致，说明原告系伪造。第三、通过证言来看，原告是从被告处承包工程，就工程量核算，原告只能与被告进行核对，其他任何人和单位均无权与原告核对。现在原告不能提供与被告进行合法的工程量核对手续，所以原告起诉被告给付工程款证据不足。第四、通过法院对证人的调查核实，证实了被告主张的成立。

原告提交的证据1、2、4、5，被告提交的证据1、2、3、4、7、10、11，双方对证据的真实性没有异议，且能够相互印证，本院予以认定。被告提交的证据5、6、8、9原告虽不予认可，但结合本案其他证据能够证实是真实的且与本案有关联性，本院予以认定。本院调取的7份调查笔录来源真实合法，本院予以认定。

原告提交的证据3的真实性被告不予认可，同时结合本院所作调查笔录证人的陈述，亦不能证实原告的主张，故本院不予认定。对原告提交的证据6、9的真实性被告不予认可，且证据6是依据证据3形成，原告又无其他证据予以佐证，该证据本院不予认定。对原告提交的证据7、8与本案不具有关联性，本院不予认定。

根据当事人的陈述及本院确认的有效证据，查明以下事实，2008年7月9日，中建**公司巴彦浩特热网工程项目部作为项目管理方与作为劳务承包方的丁*施工队签订施工协议书，协议约定一、事由：项目管理方经投标承建内蒙**有限公司投资建设的巴彦浩特集中供热管网工程，对中标项目进行组织施工，于2008年9月10日完成管网施工任务，试压冲洗完达供热条件。为此，于2008年7月7日项目管理方与内蒙**有限公司签订《建设工程施工合同》。本合同由三部分组成：第一部分协议书，第二部分专用条款，第三部分技术协议书。鉴于丁*施工队接受本协议并有能力完成本项目合同的全部内容，项目管理方经研究同意使用丁*施工队完成本合同全部内容，为明确双方权利和义务，使施工顺利有序进行，双方签订本协议，共同遵守。二、项目管理方责任：1、项目管理方组织劳务承包方有关管理人员组成本工程项目的管理机构，统一对市政府及甲方的有关管理部门及机构。……三、劳务承包方责任：1、劳务承包方负责完成本合同的全部工程内容。按工程进度需要配备足够的技术工种及人员，施工设备及机具。2、劳务管理方遵守并执行和甲方签订的建设工程合同的全部内容，承担全部责任。完成中建二局巴彦浩特热网工程项目部周、月计划，对工期、质量负责。……4、负责完成月工程进度完成量的编报，交项目部审核后报甲方。5、完成技术资料的填写，报项目部审核后归档，以便整理交工资料。……7、服从项目部的统一领导，遵守中建二局的施工纪律和地方政府的法律法令，由于不能完成施工任务或发生违法乱纪事件，接受项目管理方的任何处理，包括撤换人员和施工队伍……。四、约定的经济事项：……5、劳务承包方从签定本协议之日起，必须严格履行2008年7月7日由中建**公司和内蒙**有限公司签定的《建设施工合同》，因未履行此合同及本协议所造成的一切后果和经济损失由劳务承包方承担，项目管理方不承担任何责任。本协议由双方签字后生效，有效期同建设施工合同。项目管理方由殷**，劳务承包方由丁*签名。协议订立后，原告于2008年7月18日组织队伍进场施工。2008年12月8日，由施工单位、监理单位、建设单位在异地工程施工（执行合同）情况反馈表盖章，该表载明“本工程于7月18日开工，因丁*队施工准备不到位，资金投入不到位，机械不能满足施工要求，焊工、土建人员不到位，质量不合格，不能执行项目部制定的网络计划，工期严重拖延。为此，8月9日，项目部另委托其它队施工。同时，公司筹集了保证施工的资金。为保后续工程按期完成，项目部于8月11日向建设单位工程部打了继续开挖的报告。但因工序严重脱节，没有批准。为了保证工期和阿**两会的召开，建设单位将BI段X4的果园施工项目交给乌海哈尔施工。我项目部于9月25日完成X01-果园、10月4日完成BI标段X1-X4段。按照建设单位和监理单位的安排，于12月8日进行了分部交工验收。BII、BIII标段施工项目建设单位于2009年重新安排”。2008年12月30日，阿拉善盟**有限公司出具加盖公司印章及有总监理工程师王*甲、焊接监理王*乙签名，内容为“……2008年7月20日丁*队焊接2道焊口的焊缝经实测实量不合格，2008年8月4日我公司下发停工整改通知书。经分析一致认为是丁*提供的电焊机功率太小，设备陈旧，焊机一次线和焊把线都太细造成，丁*拒绝更换设备机具，其管道安装工人全部撤离此现场。丁*施工队应当在2008年7月18日管沟开挖同时随后由土建人员进行垫层施工，可是丁*的土建人员至2008年7月28日才到现场开始管沟垫层施工，管道安装焊接工作仍无人施工，丁*施工队造成管沟凉沟20余天，严重违犯规范规程的要求，工序严重脱节，工期严重拖延。期间，中建**公司项目部紧急寻找施工队伍，于2008年8月10日将管道安装焊接工程安排其他施工队继续施工，以后的管道安装焊接，三通、弯头等管件安装，阀门、补偿器等设备安装，管道试压，补偿器预热拉伸，管沟回填及开挖，交工验收都和丁*施工队无关。内蒙**有限公司为不影响内蒙古阿**两会的召开，于2008年8月11日决定将B1标段余下五分之四的工程及B2、B3标段交由乌**公司施工”的证明。2011年5月15日，乌海哈尔万兴热能工程有限责任公司证明“中建二局项目部下属施工队在进行体育场施工段（X01-X02）DN500和DN600管道试压时，试压水聚集管沟内，造成管道漂移……”。

2011年2月15日，被告给北京**民法院出具证明“由于我公司系中建二**限公司内蒙古阿拉善盟巴彦浩特集中供热BI、BII、BIII段工程的分包单位，为了工作的方便，我公司自行刻制了‘中建二**限公司巴彦浩特集中供热工程项目部’印章。因该印章引起的法律纠纷与中建二**限公司无关。丁*施工队系我公司聘用的劳务承包方，2008年9月应与我公司办理结算手续，但至今仍未办理”。庭审中原告提交的2008年10月28日工程量证明中有证明人齐某某、薛某某、张某某的签名，在原告提交的工程结算表中2008年10月28日工程量证明没有齐某某的签名。证人薛某某、张某某证实，其二人是现场监理，职责是对工程施工过程的安全、质量、进度进行监督检查，没有义务和权利确认工程量。齐某某证实，其是甲方公司的现场代表，没有见过工程量证明，证明上的名字也不是其本人所签。王**、王*乙证实，监理公司只负责工程安全、质量、进度，不负责工程量的核实，丁*施工队工程存在质量问题，工期严重拖延，导致甲方将工程包给乌**公司施工。温某某证实，其是乌**公司的经理，2008年8月11日内蒙**有限公司将巴彦浩特热网西线BI段五分之四和BII、BIII段工程交由哈**司施工。关某某证实，丁*施工的工程存在质量问题，由其进行的整改、返修，直至工程合格验收。

本院查明

另查明，2008年7月7日，内蒙古**责任公司与中建二**限公司巴彦浩特集中供热工程项目部草签建设施工合同。7月18日，双方正式签订内蒙古阿拉善盟巴彦浩特集中供热建筑工程施工合同。2008年7月28日，中建二**限公司（甲方）与唐山盛**有限公司（乙方）签订关于甲方委托乙方施工内蒙古阿拉善盟巴彦浩特集中供热工程专业分包合同。

2008年8月10日，中建**公司巴彦浩特集中供热工程项目部与刘某某、孙某某施工队签订管道安装部分施工协议。

2008年9月10日，中建**公司巴彦浩特集中供热工程项目部与关某某施工队签订“包括管沟开挖、回填，管件安装，补偿器预热拉伸等，需要作返修、补充、完善的工作。同时，为使供热管网形成完整体系，需要继续施工部分管网主线及全部管网支线的土方及安装工程”的施工协议。

本院认为

本院认为，原被告签订的施工协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。本案中原告作为劳务承包方，提交其单方依据2008年10月28日工程量证明制作的工程结算书主张权利，该工程结算书中工程量证明签名的证明人没有齐某某，而其庭审提交的工程量证明中证明人却有齐某某的签名，齐某某对该签名不予认可，证明人薛某某、张某某又均证实对原告施工的工程量无权给予确认，故对该工程量证明不予采信。原告虽主张已向被告交付该工程结算书，但未能提供充足证据证实，被告又不予认可，同时依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，本案原被告在施工协议中对收到竣工结算文件后并未约定答复期限，故不能简单地推论原被告具有被告收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可原告提交的竣工结算文件的一致意思表示，原告提交的工程结算书不能作为工程款结算的依据。综上，原告要求被告支付工程款603770元理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告丁*的诉讼请求。

案件受理费9840元，由原告丁*负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省**民法院。

裁判日期

二〇一三年九月九日