樊**与河北鸿**有限公司、怀来鸿**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告樊**与被告河北**有限公司（以下简称鸿**公司）、怀来鸿**有限公司（以下简称鸿**公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告樊**及其委托代理人陈**，被告鸿**公司、鸿**公司的委托代理人赵*、冯**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2010年9月10日，原告与被告签订了《建筑安装项目工程承发包协议书》，被告将怀来县书香苑小区住宅楼8、9号楼发包给原告。合同中确定了此项工程的造价为9139367.34元。施工过程中，由于约定的人工费、材料费低于实际发生的价格，原、被告双方协议增加了材料费和人工费共计2112086元。另外，实际工程量变更增加了约420000元，因此，原告的实际工程总价为11671453元。扣除被告支付的工程款7579800元，未完工程部分约540000元、应交被告的维修费198414元及被告拖欠工程款部分的管理费及税金319648元，被告仍应给付原告3033591元及利息（从2012年8月20日起，即原、被告在政府部门领导的主持下达成决算协议时，计算被告拖欠工程款利息）。

被告辩称

被告鸿**公司、鸿**公司辩称，2012年8月14日，县政府召开原、被告参加的协调会，并签订了《关于“书香苑5、6、7、8、9号住宅楼”施工要求及决算协议》，双方共同委托张家口鑫**询有限公司对原告樊*继承包的书香苑8、9楼建设工程进行审计，樊*继项目部8、9号住宅楼决算总价为：11671453元。扣除应扣部分及质量保证金，应付工程款为9945267元，我方已经支付工程款及甲供材料款等应扣款9206668.9元，尚欠原告樊*继工程款738598.1元。关于拖欠工程款利息的问题，原告多次阻止我公司施工人员进行施工，给我公司造成直接或间接损失，如赔偿拆迁户逾期交房的违约金等。由于该工程是原告具体操作，各类相关资料由其掌握，致使工程无法验收，请求法院督促原告移交上述资料并腾出其所占用的两间车库。

原告樊**为证实其主张提供如下证据：1、《建筑安装项目工程承发包协议书》，拟证明存在原告给被告施工的法律关系。2、《关于“书香苑5、6、7、8、9号住宅楼”施工要求及决算协议》，拟证明原告退出8、9号楼，将剩余工程移交给被告。对已完工程按08定额及2010年、2011年张家口造价信息部门及当地市场相关价格进行调整。3、5-7号楼工程量确认单，拟证明原告撤出后，实际工程量是经双方确认的。4、《5-9号楼材料调价明细》，拟证明在施工中，载明的材料需要给原告调价。签字的人员荆**、杜**是被告的工作人员。被告鸿**公司、鸿**公司的质证意见为，对证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议。证据3审计报告中已包含。对证据4的真实性、合法性无异议，关联性有异议，材料是被告内部文件，是核算产值、工程部和经营部往来计算进度的依据，不作为结算依据。荆**是**资部经理，杜**是工程部经理。

被告鸿**公司、鸿**公司为证实其主张提供如下证据：1、《建筑安装项目工程承发包协议书》、《张**函（2011）15号关于怀来县人工费问题请示调查情况说明的复函》，拟证明至2010年8月8日，原、被告建立承发包关系，根据复函的规定，应当按照《审计报告》中张家口市人工费差价执行。2、樊连继项目部承建《书香苑小区8、9号住宅楼工程总造价、已付款及公司代扣付款汇总表》，拟证明工程决算总价为9408449.35元，其中工程鉴定价为9112569.35元、人工费295880元，扣除工程质保金159944元，已完工程项目造价总计为9248505.71元。3、《转账、现金支付工程款》凭证35张，拟证明被告已支付原告工程款7784800元。4、合同内《甲供材料量差对比表》、票据8张，拟证明合同内甲供材料量差价为31022.06元。5、合同外《甲供材料明细表》、书证16张，拟证明被告代付材料款286535元。6、《说明》1份，拟证明合同约定，已扣回税金、管理费530550元，原告尚欠316210元。7、代付款《书证》7张，拟证明被告代原告付款50132.11元。8、延期补偿及未收采暖费损失《书证》21张，拟证明原告不按期交工，被告赔偿业主延期交房的违约金、未收取采暖费损失共计129032元。9、怀**法院判决书3份，拟证明由原告承担偿还材料款的责任，由被告承担连带责任。10、原告阻止施工的《说明》，拟证明2012年8月15日《协议》签订后，原告退出8、9号楼工地，工程移交被告，原告阻止施工，导致停工，原告应承担损失140980元。11、《建设工程中标通知书》，拟证明2010年11月3日，通过张家口市建设工程招标投标管理办公室对被告鸿**公司建设的书香苑住宅小区一期A5-A10进行的招标，被告鸿**公司中标。原告樊连继的质证意见为，对证据1的证明目的有异议，双方签订的2012年8月15日《协议》对《建筑安装项目工程承发包协议书》进行了变更，没有追究逾期交工的违约责任。对证据2、4、5、6、7的真实性、合法性、关联性有异议。对证据3无异议。对证据8认为，被告应当提出反诉。对证据9的关联性有异议，被告不应从本案中扣除工程款。对证据10不认可，不属于本案处理的范围。对证据11有异议，不足以说明中标是合法的。

本院查明

经审理查明，2010年10月3日，被告鸿**公司中标了被告鸿*开发公司开发的书香苑住宅小区一期A5-A10号住宅楼工程，中标通知书载明，中标工程内容（面积、规模）36225.37平方米、六层、砖混结构，中标价为33794411.31元，并要求双方在中标通知书发出后30日内签订合同。2010年9月10日，原告与被告鸿**公司签订了《建筑安装项目工程承发包协议书》（以下简称《发承包协议书》）。其中，第一条约定，工程范围为土建及安装工程，承包方式为包工包料，建筑面积8号楼6398.52㎡；9号楼3998.94㎡；总计10397.46㎡（阳台按全面积计算，不计外墙保温面积，最终以结算数为准）。施工现场负责人为樊**。第三条约定，开工日期为2010年9月10日，竣工日期为2011年8月30日。第四条约定，本合同总的单方造价为978元∕㎡（含甲分包、甲供材料造价），总造价为人民币10379.46㎡×978元∕㎡＝10168715.88元。甲分包与甲供料暂按99元∕㎡执行，甲分包与甲供材单价执行附表1、2，最终甲分包与甲供材造价依据附表所列单价乘以工程实际发生用量而确定扣减。本合同不含甲分包与甲供材之有效造价为879元∕㎡，本合同执行有效单方造价为人民币：879元∕㎡，即有效造价为：10379.46㎡×879元∕㎡＝9139367.34元。该单价一次性包死。变更洽商费用：洽商造价的确认，经双方共同核对，执行2008年河北省预算定额，人工按定额基价、材料费用的调整按双方确定的合同总价中材料费价格调整，机械费不予调整，其他费用按计取税金及相关费率共9%执行。第六条约定，±0.00以下完成后，支付工程有效价款5%的工程款；一、二层封顶支付工程有效价款的15%工程款，三、四层封顶支付工程有效价款的15%工程款；五、六层封顶支付工程有效价款的15%工程款；外装修脚手架落地支付工程有效价款的15%工程款；具备竣工验收条件后，支付工程有效价款的20%工程款；在工程竣工备案并完成结算后支付到有效结算价款的95%，留5%为质保金，在保修期满后，在根据合同约定进行支付返还。2010年9月10日，原告进入“书香苑”小区现场施工，后双方因施工问题发生纠纷。2012年8月15日，在由县领导及各部门参加的协调会上，原告樊**、案外人杨**与被告鸿**公司签订了关于《“书香苑5、6、7、8、9号住宅楼”施工要求及决算协议》，其中约定：1、樊**项目部退出8、9号住宅楼在建工程施工，交予鸿**公司接手施工。2、对至今已完工程项目工程洽商变更的主材费及人工费调价依据08预算定额、主要材料调价、人工费调整以08预算定额为基础参照施工同期的2010、2011年张家口市造价信息部门及当地市场相关价格进行调整；其他双方严格按照签订的协议执行；最终由有资格的造价审计机构进行审计，双方服从审计机构的意见，并予以执行，如有漏项、缺项事宜由审计机构补充核算。3、对已完成的工程项目及甲供料、甲分包项目、剩余材料双方及审计机构三方进行现场签字确认。对未达到工程规范要求的施工部位进行处理意见确认，最终并入决算。4、审计机构审计确认造价后，扣除已付工程款部分，在15天内给予剩余部分价款的支付（扣除决算总价款的1.7%作为质量维修金后樊**不再承担维修责任，由鸿**公司负责维修）。5、结算完毕后，樊**所雇用的各施工团体及个人工资、材料费、机械费等各项费用均由樊**自行承担给予支付，与鸿**公司无任何连带责任。如造成法律及经济纠纷，由樊**承担造成的一切后果。6、如出现工程结算价款争议，以审计机构意见为准，双方不得异议。7、已付款额度以双方财务往来票据凭证及相应凭条为依据。8、双方签订的施工承包协议与此协议不一致时，以此协议为准，本协议不涉及到的内容仍执行原施工承包协议条款。原告樊**与被告被告鸿**公司、鸿*开发公司和中介方签订了“书香苑”8、9号楼现场工程量确认单。被告鸿**公司已支付原告樊**工程款7784800元，代付材料款263557.06元，原告已向被告交纳管理费、税金530550元，原、被告对此均无异议。双方在《发承包协议书》中约定，由原告为本工程施工人员投意外伤害保险，原告未按约定投保，后被告为书香苑住宅小区一期工程投保了建筑工程团体人身意外伤害保险，支付保险费42439.06元，按该小区建筑面积计算，樊**应分摊保险费6514元。2013年10月30日、11月8日、12月18日，河北省怀来县人民法院分别作出（2013）怀民初字第603号、（2013）怀民初字第539号、（2013）怀民初字第365号民事判决书，判决由樊**支付涉案工程案外人材料款共计912578.95元，鸿**公司承担连带清偿责任。

2012年8月15日，《“书香苑5、6、7、8、9号住宅楼”施工要求及决算协议》签订后，原、被告及案外人杨**共同委托张家口鑫**询有限公司对书香苑小区5-9号住宅楼争议工程决算，鉴定报告作出后，因原告对鉴定结论有异议，未领取该报告。本案在审理过程中，根据原告的申请，本院依法委托河北华**有限公司对原告实际施工的工程量进行鉴定，该鉴定机构出具《关于怀来县书香苑住宅小区8、9号楼工程鉴定报告》，经原、被告双方质证，鉴定机构依法进行了修正，出具了《关于怀来县书香苑住宅小区8、9号楼工程鉴定报告》（补充报告），并组织原、被告进行质证，鉴定机构到庭接受了质询。鉴定机构的鉴定意见为：该工程已完工程核算鉴定造价为9112569.35元（不含人工费差价调整）；人工费原始基价依据《张家口市工程造价信息》的信息价，人工费差价为295880元；依据《2008河北省消耗量定额》，人工费差价为868684元。对此鉴定意见，原、被告双方均提出部分异议，鉴定机构当庭进行了答复，并进行了书面答复。原、被告仍对鉴定报告有异议，并要求重新鉴定。本院认为，原、被告虽然对部分鉴定结论存有异议，但未提供其要求重新鉴定的充分证据，故本院对上述鉴定意见予以确认。

另查明，被告鸿**公司原名为怀来县**程有限公司，2013年7月5日名称变更为现名称。被**集团与被告鸿*开发公司系一套人马两块牌子。原告未移交上述施工资料。诉讼中，原告将占用的两间车库移交给被告。

上述事实，有原、被告双方当事人的陈述，双方提交的证据，河北华**有限公司于2013年12月7日出具的《关于怀来县书香苑住宅小区8、9号楼工程鉴定报告》、2014年1月26日出具“书面回复”、2014年7月29日《关于怀来县书香苑住宅小区8、9号楼工程鉴定报告》的（补充报告）及庭审笔录在卷佐证。

本院认为

本院认为，本案争议焦点有四。一是原告樊**与被告**公司签订的《建筑安装项目工程承发包协议书》是否有效；二是人工费的原始基价应当以《张家口市工程造价信息》的信息价计算，还是以《2008河北省消耗量定额》计算；三是被告**公司应当支付原告樊**进多少工程款；四是被告**公司主张的其他损失应否得到赔偿。

关于第一个争议焦点。原告樊**与被告**公司签订的《建筑安装项目工程承发包协议书》，由于被告**公司将其中标的涉案工程承包给没有资质的原告樊**施工，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，故为无效合同。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告应支付原告的工程款可参照双方合同的约定。关于第二个争议焦点。2012年8月15日，当事人在《“书香苑5、6、7、8、9号住宅楼”施工要求及决算协议》中约定，对至今已完工程项目工程洽商变更的主材费及人工费调价依据08预算定额、主要材料调价、人工费调整以08预算定额为基础参照施工同期的2010、2011年张家口市造价信息部门及当地市场相关价格进行调整。该约定的目的，是为了使实际施工人的施工利益得到充分保障，因此本案人工费差价的计取应本着就高不就低的原则，按08预算定额基价予以调整为宜。关于第三个争议焦点。原告主张对商砼、机砖、中沙、石子也在调价范围内，应予调整。首先，双方当事人在《建筑安装项目工程承发包协议书》附表3中对主要材料的范围进行了约定，上述四种材料均不在双方约定的主要材料范围内；其次，对于原告提交的《5-9号楼材料调价明细》复印件，被告辩称是其内部核算资料，不是其向原告所作的调价承诺。原告没有证据证明，被告向其作出过该项调价承诺或向其提供了该调价表，因此被告此内部资料不能成为原告要求调整上述四种材料价格的依据。综上，原告主张将上述四种材料列入主要材料价格调整范围，没有事实依据，本院不予支持。被告主张依据河北省怀来县人民法院作出的3份判决书，在支付欠原告工程款中扣除其承担连带责任的款项。上述3份判决虽然已经生效，但被告未提供证据证实，其已支付了相应款项，故对被告的该项主张本院不予支持。被告还主张其代原告支付的清运废料费、保险费、罚款、占用车库赔偿费、配合费及材料保管费，应从支付原告的工程款中予以扣除。首先，双方在合同约定，原告为本工程施工人员投意外伤害保险。而原告并未按照约定为其施工人员办理上述保险，被告为了保证依法用工和施工顺利进行，代替原告为其施工人员办理的建筑工程团体人身意外伤害保险，符合法律规定，故其为原告垫付的保险费6514元，应由原告负担。其次，被告主张抵扣的其余费用，但原告并未签字认可，且其未提供已支付上述费用的证据，本院不予支持。综上，被告**公司应支付原告樊**剩余工程款金额为：已完工程鉴定价9112569.35元＋人工费差价868684元-已付工程款7784800元-代付材料款263557.06元-代付保险费6534元-未扣回税金、管理费367762.8元{（9112569.35元＋人工费差价868684元）×9%-530550元}-质量维修金169681.3元（9112569.35元＋人工费差价868684元）×1.7%u003d1388918.19元。关于利息计算的起点，原告主张从2012年8月20日开始计息。由于原告未按《“书香苑5、6、7、8、9号住宅楼”施工要求及决算协议》中约定的时间撤出，被告也未支付原告工程款，属双方违约，应各自承担自身损失。因此，原告无权主张利息损失。关于第四个争议焦点。被告**公司主张原告多次阻止其施工人员进场施工，应赔偿其损失（如赔偿拆迁户逾期交房的违约金等），该主张属于独立的诉求，被告**公司没有提出反诉，本案不予处理，其可另行主张。被**集团与被告鸿*开发公司存在公司混同。因此，被告鸿*开发公司应当对鸿*集团的债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告河北**有限公司于本判决生效之日起10日内，给付拖欠原告樊**的工程款1388918.19元。被告怀来鸿铭**有限公司对上述债务承担连带清偿责任；

二、原告樊*继于本判决生效之日起10日内，将《“书香苑8、9号住宅楼”》施工资料交付被告河北鸿**有限公司；

三、驳回原告樊**的其他诉讼请求。

案件受理费31069元，鉴定费60000元，共计91069元由原告樊**负担41069元，被告河北**有限公司、怀来鸿**有限公司共同负担50000元。

如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河北**民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费。款汇至河北**民法院，开户行：河北银行高新支行，账号：64×××51）。

裁判日期

二〇一五年三月三十日