北京市凯龙**家口分公司与李*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京市**有限公司张家口分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2014）西商初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京市**有限公司张家口分公司的委托代理人田**，上诉人李*及其委托代理人姜忠诚，原审被告北京市**有限公司的法定代表人唐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告诉称，2010年8月16日，原、被告订立建筑工程施工合同，约定原告承包被告开发的张家**花园小区商住楼部分工程。2010年8月21日进场搭设临建并进行施工前准备工作。由于被告未取得施工许可证，直至2011年3月19日才正式开工。开工前又以张家口第三建筑工程公司的名义与被告签订了建筑工程施工合同。合同约定，原告承包惠民花园小区23#、24#、25#高层商住楼工程，承包结算方式为：按工程预决算包工包料（但甲方供应钢材、水泥、商品混凝土），甲方扣除乙方工程总价的6%；首期付款方式：工程施工至地上七层后，甲方支付乙方已完工程量的60%。开工后，由于被告股东之间发生纠纷，不能履行合同约定的甲方协调、协助义务，严重影响了原告的施工进度。在原告完成了23#、24#楼地下一层、地上二层封顶、25#楼地下一层封顶及其他单项工程后，被告于2012年3月将施工实际控制权收回到甲方自开自建。原、被告于2012年8月27日共同委托张家口**有限公司提供工程造价咨询，对已完工程进行了结算审核。被告认可该工程结算审核意见，但不向原告支付工程款。在张家口**程公司不行使诉权的情况下，原告根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，向贵院提起诉讼请求一、判令被告向原告支付工程款2382563.75元及利息；二、本案全部诉讼费用由被告负担。

一审法院查明

原审法院经审理查明，北京市凯***家口分公司为北京市**有限公司的分公司。2010年8月16日，原告与被告凯*分公司签订了建筑工程施工合同，合同有被告的公章和承包人李*的签字，该合同对工程概况及开工竣工时间没有约定。2011年3月12日，被告凯*分公司与张家口**程公司签订了建筑工程施工合同，双方均在合同书上盖章，甲方有委托代理人签字，乙方有该工程的工程承包负责人李*签字（李*项目部挂靠张家口**程公司，实际履行了该施工合同。在本案审理过程中，张家**工程公司已明确

表示放弃实体权利）。合同约定：合同工程内容及承包范围是惠民花园小区23#、24#、25#楼的全部土建、上下水、电、暖配套设施的施工。施工时间为2011年3月20日至2012年6月30日；按工程预决算，包工包料，扣除乙方工程总价的6个百分点；合同还对工程的质量标准、付款方式、双方权利义务、违约责任等进行了约定，并约定由甲方供应建材。原告在完成了部分工程施工后，于2012年3月双方协商将施工实际控制权交于被告凯*分公司。因双方对工程造价产生异议，2012年8月27日，原、被告共同委托张家口**有限公司，对原告已完工程进行结算审核。2012年9月26日，张家口**有限公司作出张**（2012）第109号审计报告书，报告结算编制结果为：惠民花园小区23#、24#、25#楼部分工程的结算价为6065006.75元，其中甲供料总价为4312267.65元。2011年6月至12月，原告李*在惠民花园小区23#、24#、25#楼施工用电费用70728元。2011年12月15日，被告凯*分公司给付原告李*人工费500000元。原告李*截留被告凯*分公司委托其向夏**购买钢材款34万元。

原审法院经审理后认为，原告李*与被告凯*分公司于2010年8月16日签订的建筑工程承包合同，因李*不具备建筑工程施工资质，为无效合同。被告凯*分公司与张家口**程公司于2011年3月12日签订的建筑工程承包合同符合相关法律规定，合同有效。在合同履行过程中，李*在事实上取代了合同承包人

的地位，与被告凯*分公司形成事实上的施工合同法律关系。合同未全部履行完毕时，双方解除合同，凯*分公司应按李*实际完成工程给付李*工程款。工程款利息，应以确定给付工程款义务时计算。原、被告在2012年3月解除合同时，李*将已做工程实际交付凯*分公司，但双方对工程款未结算清楚，后共同委托进行审计，张家口**有限公司于2012年9月26日作出工程结算价，凯*分公司应当将工程款支付李*，而未支付，应计付利息。原告主张进场到正式施工期间的人工工资由被告支付的诉求于法无据，不予支持。原告提出2012年3月至2012年11月实际发生的人工工资由被告支付，因该期间原告已将施工实际控制权交与被告，对原告此诉求不予支持。临建费用包括在工程总价中，不应重复计算，原告要求由被告支付临建费用，不予支持。被告提出扣除管理费用，因该费用应由李*与张家**工程公司结算，不予支持。被告提出扣除税金，因工程税金应由承包人向税务机关交纳，不予支持。被告提出超出审计报告中确定的工程款数，证据不足，不予支持。被告主张李*留置给付*春友钢材款34万元应予扣除，该款虽与本案非同一法律关系，但事实确实存在，且与本案施工工程有关，对被告的主张可予以支持。在施工过程中，凯*分公司交纳的工程用电费70728元，应由李*承担。凯*分公司给付李*人工费50万元，无证据证实不包括在审计中的定额人工费当中，不予扣除。对于施工合同中约定的工程降点问题，合同约定“按工程预决算，包工包料，扣除乙方工程总价的6个百分点”但合同又约定“甲方供应建材”，双方实际履行中也未执行“包工包料”，降点应按照工程总价减去甲方供材价的6%扣除，即：6065006.75元一4312267.65元×6%u003d105164.35元。关于预留保证金问题，合同中约定以最后支付工程款中剩余的5%作为质保金，该工程现未竣工验收，也未对原告已完工程确定质量是否合格，按照《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，应当按原告完工工程总造价的5%预留质保金，即6065006.75元×5%＝303250.35元。凯*分公司虽不具有法人资格，但有自己经营和管理的财产，可以在其财产范围内承担责任，凯**司作为凯*分公司的总公司，应当对其分公司的债务承担补充清偿义务。综上，被告应支付原告工程款933596.40元（工程总价6065006.75元一甲供工料总价4312267.65元一6%的工程降点105164.35元一预留5%的质保金303250.35元一电费70728元一未支付*春友的钢材款340000元u003d933596.40元）。故判决，一、被告凯*分公司于本判决生效后十日内给付原告李*工程款933596.40元。二、被告凯*分公司支付原告李*利息从2012年9月26日起至给付工程款止，利率按中**银行同期同类贷款计算。三、被告凯**司对以上给付款项承担补充清偿责任。

上诉人诉称

宣判后，北京市凯龙**家口分公司不服，向本院上诉称，一、原审法院程序违法。上诉人申请鉴定人出庭质证未予准许。二、原审法院认定事实错误。认定甲供材料4312267.65元错误。被上诉人实际收到的钢材、商品混凝土总价为4073406元。定额人工费由上诉人承担错误。认定工程降点的标准错误。故请求撤销原判，依法改判。被上诉人李*、北京市**有限公司服判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，依法予以确认。

本院认为

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

合同的当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。上诉人北京市凯龙**家口分公司与张家口**程公司签订的建筑工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强行性规定，合法有效，本院予以确认。原审中张家口**程公司明确表示放弃实体权利，故作为实际施工人的被上诉人李*要求支付相应工程价款的请求主，本院予支持。张家口**有限公司作出的张**（2012）第109号编制报告，双方当事人均无异议，本院予以采信。编制结果部分工程结算为6065006.75元，其中甲供工料总价为4312267.65元，本院予以确认。上诉人北京市凯龙**家口分公司认为原审法院认定甲供材料错误，于法无据，本院不予支持。依据编制报告，定额人工费为939286元，本院予以确认。关于定额人工费的承担，实际施工队四川省农民工已将被上诉人李*诉至我院，本案不再审理。关于施工合同中约定的工程降点问题，合同约定“按工程预决算，包工包料，扣除乙方工程总价的6个百分点”但合同又约定“甲方供应建材”，双方实际履行中也未执行“包工包料”，如若按结算编制报告总价的6%扣除，对被上诉人李*显失公平。原审判决按照工程总价减去甲方供材价的6%扣除公平合理，本院予以支持。二审中，依上诉人北京市凯龙**家口分公司申请，鉴定人员已到庭接受质询。

综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26028元，由上诉人北京市凯龙**家口分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十三日