原告北京中消**有限公司、郑**与被告承德**有限公司第三人李**建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告北京中消**有限公司（以下简称中**公司）、郑**诉被告承德金**有限公司（以下简称金**团）、第三人李**建设工程施工合同纠纷一案，于2009年9月1日向本院起诉，本院经审理后于2012年12月14日做出（2009）承民初字第00137号民事判决书，原告郑**不服提出上诉，河北**民法院审理后以事实不清、证据不足为由发回重审，本院依法重新组成合议庭公开开庭审理了本案。原告中**公司的委托代理人王*、原告郑**、被告承德金**团的委托代理人戴**、第三人李**委托代理人经万隆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告郑**诉称，2006年8月2日，原告中消伟业公司与被告金**团签订了《消防工程施工合同》，合同约定对被告承德市开发区金龙建材城消防工程进行施工。2007年1月30日，作为实际施工人的原告，按要求全面履行了施工义务。工程竣工后，原告与被告金**团对工程量进行了汇总并作了确认签字。被告金**团只支付了部分工程款，余款一直不予支付，请求判令被告给付余款400万元及利息。2010年10月16日原告郑**向本院提出追加诉讼请求申请，要求追加工程款7，584，423.00元，合计11，584，423.00元及利息1，825，186.00元，以上两项合计13，409，609.00元。该案发还重申后，郑**又增加诉讼请求要求被告金**团给付工程款及利息合计35742099.26元。并提出对所争议的工程按合格消防工程的消防涂料厚度及河北省同期消防涂料的市场参考价进行鉴定。

原告为证明自己的主张提供了以下证据：证据一、承德日报复印件。证实工程未经验收擅自投入使用。证据二、建设工程消防验收意见书。证实消防工程验收合格。证据三、河北天安检测报告。证实原告借用资质验收及验收时间。证据四、被**集团与被告中消伟业公司《消防工程施工合同》。证实全部工程施工及承包、决算方式。证据五、被**集团与被告中消伟业公司《施工合同变更协议》。证实双方就部分消防工程进行了变更。全部施工内容包括老厅改造及扩建部分。证据六、李**与郑**对账单。证实应急照明与老厅改造增加部分相抵扣。证据七、建设工程劳务分包合同。证实全部消防工程李**干清工。原告给李**支付干清工费50万元。证据八、李**给郑**写的收款收据。证实郑**给李**支付干清工费用。证据九、原告出具的证明。证实中消伟业公司从没给过李**任何授权。证据十、原告出具的证明。证实郑**负责施工管理，工程款的结算及收付。证据十一、消防工程量汇总情况。证实工程量情况和确认签字。证据十二、2009年双桥民初字第219号民事调解书。证实郑**在金龙施工工程中欠李**劳务费。证据十三、2009年双桥民初字第1144号民事调解书。郑**从安**公司购买材料用于金龙建材城。证据十四、三份购买材料的单据。证实郑**购买材料用于金龙建材城。证据十五、承德**公司质证意见回函。证实未将合格工程材料交给鉴定单位。中汇鉴定单位违反法律规定擅自制定材料价格。证据十六、承德**证中心的答复。第三条适用定额不当及第四条违反法律规定擅自制定材料价格。证据十七、北京**建中心（2011）鉴建字第59号及59号-补。对合格工程进行不合格鉴定。证据十八、北**公司关于鉴定报告质疑问题的回复函的意见。证据十九、要求撤销北京建设工程司法鉴定中心鉴定结论。证实北京建设工程司法鉴定中心违规鉴定。证据二十、抗议采取北京建设工程司法鉴定中心结论进行造价鉴定。证实北京建设工程司法鉴定中心违法违规。证据二十一、重新鉴定申请。证实被告没有要求对防火涂料厚度进行鉴定。证据二十二、解除合同协议。证实原告已与方**司解除合同，其市场采价无效。证据二十三、原告北京中消**有限公司的通知。工程款结算由实际施工人郑**负责。证据二十四、河北定额工程量计算规则。金属结构防火涂料以不同涂料厚度按展开面积以平方米计算。证据二十五、承德**证中心修正工程造价鉴定的申请。证实承德**证中心鉴定报告违法违规。证据二十六、承德**公司修正工程造价鉴定的申请。证实承德**公司鉴定报告违法违规。证据二十七、防火涂料合格工程造价书。证实合格工程造价23，409，393，00元。证据二十八、承价鉴字（2009）第163号鉴定结论。证实消防水电部分工程造价3，283，738.00元。证据二十九、拖欠工程款产生的利息10，615，059.26元。证据三十、承价鉴字（2010）第124号鉴定结论鉴定报告违法违规。证据三十一、消防工程郑**支出明细确认表。郑**收到经确认的工程款总额1，566，100.00元。证据三十二、承德**中心鉴定费收费单据。证实鉴定费是原告郑**支付85，000.00元。

重审后郑**除又重新提供原审中的部分证据外，又补充证据如下：1、郑**签字的防火涂料施工做法说明；2、杨*签字的防火涂料统计单一份、承德市**理有限公司出具的杨*确认的防火涂料统计单无效的证明一份；3、购买消防涂料收据及证明14份；

原告中消伟业公司诉称，2006年8月2日，我公司与金**团签订了《消防工程施工合同》合同约定我公司对金**团名下的金龙建材城消防工程进行施工，并委托我公司项目经理郑**进行施工，2007年11月30日双方又签订了《变更协议》，工程完工后，金**团于2006年11月1日投入使用，于2009年8月11日验收合格，经承德市**鉴证中心两次对工程造价进行鉴定为11584423元。被告至今未支付工程款，因此请求法院判令被告给付。

另诉称，郑**是我公司委派实施金龙建材城项目的经理不是独立施工人。《消防工程施工合同》及《施工合同变更协议》均是由我公司与金**团所签定的，在合同中均能证实郑**是我公司的项目部经理。我公司与郑**之间签有《经营承包协议书》，也证明郑**为我公司项目部经理；按照《施工合同变更协议》的约定，所有工程款项均应支付给我公司。《施工合同变更协议》第二条6款约定工程款直接转入我公司账户，本案工程款应判决由我公司所有。同时没有同意郑**将工程转包，其个人行为与我公司无关。我公司于2008年12月31日，向被告发函终止了施工合同，被告未提出异议，也没提出质量问题，应视为合格工程。应按照定额标准核算工程款，被告应于2006年11月1日支付逾期付款违约金。

原告中消伟业公司为证明自己的主张提供了以下证据：证据一、2005年2月22日中消伟业公司与郑**签订的《经营承包协议书》及补充条款。证明郑**是我公司的项目部经理。证据二、2008年12月31日我公司向被告发出的通知。证实我公司完成了消防工程施工，并且未放弃任何相关权利。

重审后补充提交承德**民法院（2013）承民终字第428号民事判决书、河北**民法院（2013）冀民申字第2716号民事裁定书、《鸿德立体车库消防系统工程施工合同》取款收据及承诺。证明郑海文系中消伟业公司项目经理，不存在出借资质。

被告辩称

被告金**团辩称，郑**不具备原告的主体资格，本案原告应为中消伟业公司，2006年8月2日，我公司与原告中消伟业公司签订了《消防工程施工合同》，郑**是委托代理人，任该项目经理，郑**不具备原告资质，工程款应给付中消伟业公司。原告违约在先，不应主张违约金及利息，我公司不应承担本案诉讼费用。按照《消防工程施工合同》第二条（二）款约定，乙方（中消伟业公司）材料和施工人员进场完成一、二层工程安装后，甲方（金**团）按照总价支付给乙方20%工程款。由于中消伟业公司没有垫付资金，我公司将其中一部分工程包给了其他的施工队，其中将老厅改造部分包给了第三人李**，由我公司提供材料，李**包清工完成。

关于工程量问题，一有郑**签字确认的工程量清单，二有郑**签字确认的消防涂料使用数量，三有根据郑**申请对已完工程消防涂料厚度的鉴定，结论为使用消防涂料数量为109.20吨。因此中汇**公司根据以上经双方签字认可的事实依据所做鉴定符合事实，应予采纳。

被告金**团为证明自己的主张提供了以下证据：证据一、2006年8月2日原告中消伟业公司与被告签订的《消防工程施工合同》。证实包死价315万元，郑**是项目部经理。证据二、2007年11月30日原告中消伟业公司与被告签订的《施工合同变更协议》。证实双方就部分消防工程、及付款做了变更。证据三、2008年12月14日被告消防工程量汇总。证实消防设备、数量、防火涂料面积。证据四、2011年11月8日被告防火涂料面积测量记录。证实防火涂料面积。证据五、2009年1月15日《协议书》。证实双方协议防火涂料量是155吨，价格由评估公司市场询价。证据六、2009年1月16日《补充协议书》。证实防火涂料有5吨底料，质量如有问题有郑**负责。证据七、2009年1月12日方**司对北京市**限责任公司价格、北京**料公司询价。证实防火涂料分别为每吨4500元、3800元。证据八、2009年1月21日《解除合同协议》。证实2009年12月29日被告与原告郑**共同委托方**司询价。证据九、2010年9月25日申请。证实不应按技术规范鉴定。证据十、重新鉴定申请。证据十一、2010年10月8日承德市城市工程建设监理公司证明书。证实杨*签字无效。证据十二、金**司与李**协议。证实老厅改造由李**完成。证据十三、2009年1月23日金**团与原告中消伟业公司协议书。证实双方同意诉讼解决。证据十四、预付款明细。证实已经付工程款2，560，919.00元（其中支付郑**1，566，100.00元，支付李**606，790.00元，金龙垫付388，029.00元）。证据十五、调卷申请（2008年4月28日郑**、李**协议书）。证实郑**与李**协议材料价格不真实。证据十六、郑**与李**分包协议。证实李**借用资质。证据十七、郑**借人工防火涂料支出计83，680，00元。证据十八、郑**包给李**分包的协议。证据十九、2012年10月26日被告与李**的协议对老厅部分工程的付款协议。

第三人李**辩称，原、被告施工合同中涉及到老厅改造及扩建部分的消防工程，系由第三人李**提供劳务、金**团提供材料完成，就该部分工程款结算应从原、被告争议的全部工程款中将该部分扣除，由被告向第三人直接支付。

第三人李**为证明自己的主张提供了以下证据：证据一、2007年1月20日，被**集团与李**劳务承包协议。证实由被告提供材料，李**负责老厅施工。证据二、记工表。证实李**承包老厅改造和扩建部分所发生的人员出勤情况。证据三、录音材料。证实李**与郑**对账情况。证据四、2008年4月26日的协议书。证实郑**与李**的债权与债务关系。

本院查明

经审理查明，2005年2月22日，中消**公司与郑**签订了经营承包协议书，中消**公司聘请郑**为承德项目部经理，对公司实行经营承包，双方实行工程汇款总额留成方式进行承包，郑**可以独立对外开展业务，独立核算，自负盈亏。2006年8月2日，原告中消**公司（乙方）与被**集团（甲方）签订了《消防工程施工合同》，该合同约定，工程项目内容为：A、消防自动报警联防系统设备及安装；B、消防栓及水喷淋系统设备及安装；C、防火卷帘门系统设备及安装；D、应急照明及安全出口疏散系统设备及安装；E、钢结构的防火喷涂；F、老厅消防系统与新厅并网，对老厅设备进行修复完善，确保整个系统能够通过消防主管部门验收并使用。承包方式为包工包料。如因图纸变更导致工程量发生变化，双方协商按实际情况参照河北2003定额进行结算，以书面变更协议为准。工程造价按现图纸标注315万元，由乙方向甲方提供165万元材料款发票和150万元工程款开发票，由甲方承担150万元工程款发票的税金。付款方式：乙方材料和施工人员进场完成一、二层工程安装后，甲方（金**团）按照总价支付给乙方20%工程款。该合同由中消**公司盖章，郑**作为委托代理人签字。中消**公司又为郑**签发了授权委托书，授权郑**负责金龙建材城消防工程有关事宜。随后，郑**以中消**公司名义与李**签订了承包合同，将该工程承包给李**，工程范围包括消防报警喷淋，消火栓、防火喷涂、老楼并网、施工工具、辅材临电等。承包劳务价款为50万元。

2007年11月30日，双方又签订了《施工合同变更协议》，协议约定，施工内容变更为防火卷帘门系统设备及安装调试，解除原合同工程项目内容第Ｃ款，由甲方另行安排他人施工；应急照明及安全出口疏散系统设备及安装调试解除原合同内容第D款，由甲方另行安排他人施工；付款方式变更为：乙方施工完毕，以甲方实际付款为准，工程施工完毕后甲、乙双方按实际工程量决算。甲、乙双方在两个月内清算核账并以实际工程量为准，甲方付款至工程决算总价款8０％。工程验收完毕甲方付乙方工程决算款总价的15％工程款。剩余5％的工程款作为质量保金，保修期满后一个月内全部付清，工程款直接转入乙方公司账户。

合同签订后，原、被告开始履行合同，2008年中消伟业公司出具证明证实郑**为承**建材城消防工程项目承接人和负责人，代表其公司进行：1、施工合同条款中所含的日常管理；2、确保施工质量达到规范要求及施工安全；3、配合甲方进行消防检测及验收；4、工程资料归档；5、与甲方交接工作；6、工程量的核对确认；7、工程款的收付和结算等。工程完工后，双方于2008年12月14日对完成的工程量进行了核对，双方确认无异议并签字。原审中中消伟业公司提交通知一份，该通知注明因完工超过两年，已过保修期，工程款的结算由工程实际负责人郑**以个人名义进行接洽，未经我公司确认的行为与我公司无关，通知标注的年限为2008年12月31日。2009年1月15日，郑**以中消伟业名义与金**团就有争议部分即工程使用消防涂料吨数达成协议，确定为总计使用消防涂料155吨，该协议在开庭审理时中消伟业公司予以认可。因金**团认为郑**提供购进材料价格偏高，双方就材料价格同意由评估公司进行市场询价确定。后因郑**认为评估公司进行市场询价不准，又于2009年1月23日以中消伟业公司名义与金**团达成协议，主要约定双方不在就消防工程进行算账，由法院进行处理。2009年8月11日承德市公安局消防支队出具了《建设工程消防验收意见书》，内容包括：室内、室外消火栓，火灾自动报警系统，自动喷水灭火系统，防火卷帘。结论为消防工程验收合格。

2００9年9月1日原告郑**向本院起诉，要求被告承德金**有限公司给付原告郑**工程款4００万元及利息，同时申请对消防工程量及其相应的工程款项进行鉴定。本院受理后，于2009年10月29日本院委托承德市**鉴证中心对工程造价进行鉴定；2010年3月30日承德市**鉴证中心作出承价鉴字（2009）第163号价格鉴定结论书，金龙建材城消防工程造价为：3，283，748.00元（不含防火涂料工程及后补泵房设备），其中包括老厅改造部分为553，134.００元。郑**与金**团所确认的工程量中不含老厅改造部分；签证部分为2，73０，614.００元。2010年9月9日承德市**鉴证中心作出承价鉴字（2010）第124号补充价格鉴定结论书，价格鉴定结论为金龙建材城消防工程补充鉴定价格合计为：8，300，675.00元，该结论未考虑消防涂料使用数量及实际购买价格，系按定额及河北省消防涂料同期市场参考价格确定。

2010年10月16日，原告郑**依据以上鉴定向本院提出追加诉讼请求申请，要求追加请求给付工程款7，584，423.00元，合计应给付11，584，423.00元及利息1，825，186.00元。以上两项合计13，409，609.00元。

2010年10月8日被告集团向本院提出重新鉴定申请，申请对金龙建材城消防涂料应按照双方签订的《施工合同变更协议》第二条约定（即工程施工完毕后双方按照实际工程量决算）进行鉴定。

本院于2010年11月8日委托北京建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对消防涂料实际厚度进行鉴定。该中心于2011年5月26日作出“北京**建中心（2011）建鉴字第59号《北京建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心司法鉴定书》”，确认了鉴定时的消防涂料实际厚度；依据北京**建中心出具的（2011）建鉴字第59号《北京建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心司法鉴定书》，2011年7月14日本院又委托北京华**有限公司对防火涂料实际工程量进行鉴定。2012年4月17日北京华**有限公司出具了（2０11）造价字第０56号鉴定意见书、2012年7月18日出具了《关于工程造价鉴定工作相关问题的函》，确定了按照图纸计算消防涂料面积为91425.75㎡，根据涂料实际厚度，实际应使用涂料为116.96吨。双方核实的消防涂料面积为84263.6㎡，本院又于2０12年8月2０日委托承德中**有限公司对消防涂料工程造价进行鉴定。2０12年1０月15日承德中**有限公司做出了承**基鉴字（2012）第4号鉴定结论，消防涂料工程造价为1331274.83元。

该案重审后，郑**又增加诉讼请求要求给付工程款25127040元及利息10615059.26元，其变更的主要理由是其认为因为所争议的工程为合格工程，就不应考虑其他因素（消防涂料实际用量及实际购买价格），只要求按河北定额并参考市场造价信息进行鉴定。并提出重新鉴定申请，但因拒绝再缴纳鉴定费，又变更为要求承德**中心对原审中的鉴定报告进行修正鉴定。

承德**中心根据双方提交的施工图纸及数份协议和双方的质证意见，对双方有争议的消防涂料部分进行了修正鉴定，结论为防火涂料工程鉴定金额为3246373.95元，辅助工程20小项造价为360196.31，其中该鉴定结论金额中包括电费1308293.95元，加上原来双方无争议的消防设备的鉴定金额3283748元（其中包括老厅改造工程款553134元）总计为6890919.21元，施工中所用电费已由金**团承担。

另查明，第三人李**于2００9年1０月28日向法院提出申请，请求以第三人的身份参加本案诉讼，并要求被告金**团给付老厅改造部分的工程款，在诉讼中李**已与被告金**团将双方账目结清。

诉讼中，经双方对账，金**团已向郑**支付工程款1566100元，第三人李**在施工期间代郑**支取606790元，以上两项合计为2172890元，根据李**提供的与郑**对账录音，到2008年4月26日，郑**认可已得到工程款2192000元，其中包括应付樊**的225000万元，之后金**团又向郑**付款20万元。施工中金**团代付材料合款388，029.00元，系李**在实际施工中领取，有李**签字认可，郑**否认该部分材料用于其承包的消防工程，其主要用料是镀锌管、阻燃线及喷涂用工费等。

另查，以郑**、中**公司为原告，河北德鸿**有限公司为被告的就另一个以郑**为项目经理的施工合同纠纷，承德**民法院（2013）承民终字第428号判决、河北**民法院（2013）冀民申字第2716号裁定书认定中**公司为合同的相对人，系权利主体，郑**是项目经理，不是实际施工人，不能作为诉讼主体主张权利，两级法院的判决、裁定依据主要是中**公司与郑**2005年2月22日所签的《经营承包协议书》，与本案中所涉及的《经营承包协议书》为同一个协议书，对此中**公司、郑**均予认可，开庭中郑**仍然承认其为中**公司的项目经理，不是实际施工人。

本院认为

本院认为，原告北京中消**有限公司与被告承德金**有限公司签订了《消防工程施工合同》，就应自己组织施工队伍进行施工，虽然其将郑**任命为该公司项目部经理，并委托其在该工程中作为公司代理人负责施工，但其管理模式只是收取郑**部分管理费，并未实际派施工队伍进行施工，因此系出借资质行为，从而导致该施工合同无效，郑**是实际施工人。中消伟业公司不能作为施工主体主张权利。

重审后根据郑**主张对所争议工程造价进行了修正，该次修正是根据双方签订的合同、协议、图纸及完工后双方对工程量的确认、双方认可的北京华**有限公司对消防涂料喷涂面积的鉴定结论、双方确认工程使用消防涂料用量、原告提交所购消防涂料价格进行鉴定得出的结论，该结论符合双方当事人在施工前、施工后所作的一系列协议的约定和法律规定，是合法有效的鉴定结论，本院予以确认。老厅改造及扩建部分系由被告提供建筑材料，由第三人李*民包清工完成，且该部分被告已与第三人李*民达成协议，老厅改造部分应另行处理。根据该鉴定结论，郑**借用资质所作消防工程部分，其中消防涂料部分工程造价为3246373.93元，辅助工程20小项造价为360196.31元；双方无争议工程造价部分3，283，748.00元，其中包括老厅改造部分为553134元；总计为6890318.24元。双方认可郑**已在被告单位支取工程款1，566，100.00元、李*民在为该争议工程施工时向金**团借支606，790.00元，依据郑**与李*民在2008年4月26日的对账录音，可以确认李*民所借支的606，790.00元已用在工程上或已给付郑**，以上两项应在工程款中扣除，鉴定结论中电费部分为1308293.93元，因金**团在施工中已承担了电费部分，该部分应予扣除，老厅改造部分工程造价553134元因不是郑**施工，应在工程造价款中减除。被告金**团主张为郑**所作工程部分垫付388029元用于购买消防材料，虽有李*民签字认可，但李*民在为郑**承包的工程施工后，也为金**团老厅消防工程进行了施工，其承包方式亦为劳务承包，因此只凭李*民签字领取材料就认定该部分施工材料用于郑**所作工程证据不足。综上金**团还应该付郑**工程款2856000.31元。郑**主张因工程经鉴定为合格工程，就不应考虑实际工程用消防涂料数量和实际购买涂料的价格，只按定额规定进行结算的主张既不符合双方合同的约定也不符合法律规定，本院不予支持。综上依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条三款、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告承德金**有限公司于本判决生效后十日内给付郑**工程款2856000.31元及利息（自2００9年1０月12日起至执行完毕之日止，利率按中**银行同期贷款利率计算）。

二、驳回原告郑**的其他诉讼请求。

三、驳回原告北京中消**有限公司的诉讼请求。

如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费220510元，鉴定费311，000.00元（其中原告郑**已支付85，000.00元，被告金**团已支付226，000.00元），由郑**承担案件受理费190510元、鉴定费174650元；由承德金**有限公司承担案件受理费30000元、鉴定费174650元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北**民法院，上诉时交纳与一审同等数额的上诉费，上诉费直接汇至河北**民法院在河北**限公司高新支行×××的账号，同时将汇款凭证复印件寄交本院，上诉期满之日未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年四月十日