张**、张**等与南宫为峰土**限公司、安*（为）峰建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**、张**因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省南宫市人民法院（2013）南民初字第966号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张**、张**及其委托代理人刘**，被上诉人安*（为）峰的委托代理人高志廷，被上诉人邢台市**限公司（以下简称市政公司）的委托代理人宋*到庭参加诉讼。被上诉人南宫为峰土方工程有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，市政公司与为**司就南宫湖湖底清淤，湖岸线治理工程签订工程分包合同，合同约定：“工程地点为河北南宫市企之路以西，南宫湖东岸。为**司为南宫湖东岸的湖岸线治理、湖底清淤、部分土方的购置、土方建筑等内容，共计土方量约232351.79m?（工程完工后由技术部、度假村筹建处、施工方据实测量），单价为17元／m?。该分包工程于2012年5月10日开工，2013年6月3日完工”。2012年4月6日张**、张**与安**双方订立了施工协议书一份，其中协议第7条约定“按每月工程量计算，单价壹拾伍元整”，第8条约定“乙方设备到场，甲方支付捌万元启动资金，工程按每月完成工程量的70%下月10日前付款，工程完成后，余款付清”，双方签订合同后张**、张**按照安**的要求将自有设备及工人到场并开始施工。工期为200天。张**、张**称，实际完成工程量为79285.82立方米，单价为15元／立方米，合款1189287.3元。而仅向张**、张**支付796432元，剩余工程款392855.3元未付。

一审法院认为

原审认为，2012年4月6日张**、张**与安为峰签订的《协议书》，是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，应当受到法律保护。该协议书中双方并未约定工程量，且张**、张**自己核算的工程量安为峰不予以认可，张**、张**未提交已实际完成工程量的证据。《最**法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，承担不利后果”。张**、张**未能提交相关证据证明其主张，应承担举证不能的后果。市政公司与为**司双方签订的《工程分包合同》，不能直接证明张**、张**就该项工程完成的实际工程量。市政公司作为发包人已将全部工程款付清为**司，张**、张**要求市政公司承担支付工程款责任的主张，于法无据，其主张不予支持。张**、张**依市政公司与为**司签订的分包合同和为**司为市政公司完成的工程量为依据，而证明自己所施工的工程量，其主张难以支持。判决：驳回张**、张**的诉讼请求。案件受理费7193元，由张**、张**负担。

上诉人诉称

上诉人张**、张**上诉称，一审时我方曾请求法院对现场勘测、鉴定及调取工程量的证据。一审法院既认定我方提交的证据，又称证据不足，属于适用法律错误。请求撤销原判，予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人南宫为峰土方工程有限公司未答辩。

被上诉人安*（为）峰答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人市政公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本院认为

本院认为，张**、张**与安为峰签订的《协议书》，并未约定工程量，且张**、张**自己核算的工程量安为峰不予以认可，张**、张**未提交已实际完成工程量的证据，应承担举证不能的后果。市政公司与为**司双方签订的《工程分包合同》，不能直接证明张**、张**就该项工程完成的实际工程量。市政公司作为发包人已将全部工程款付清为**司，张**、张**要求市政公司承担支付工程款责任的主张，于法无据，其主张不予支持。张**、张**依市政公司与为**司签订的分包合同和为**司为市政公司完成的工程量为依据，而证明自己所施工的工程量，其主张难以支持。原判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7193元，由上诉人张**、张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十六日