巴彦淖**限责任公司与乌拉特后旗人民政府、赵**、张顺利建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

审理经过

再审申请人巴彦淖**限责任公司（以下简称兴**司）因与被申请人乌拉特后旗人民政府（以下简称后旗政府）、原审第三人赵**、张顺利建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）内民一终字第147号民事判决，向最**法院申请再审。最**法院于2013年11月23日作出（2013）民申字第1613号民事裁定，指令本院再审。本院2014年1月13日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭审理了本案。兴**司的委托代理人刘**，后旗政府的委托代理人李**、郝*，原审第三人赵**到庭参加诉讼，原审第三人张顺利经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原一审法院查明，2004年12月，乌拉特后旗交通局发出《内蒙古乌拉特后旗获各琦铜矿至青山镇公路工程招标文件》，2005年兴**司提交投标文件，并于3月14日提交《投标修正书》，愿意按64637506元的总价投标。2005年5月15日，兴**司与后旗政府签订《合同协议书》。5月17日，双方正式签订《关于投资建设获青公路（K35＋000＋K52＋240）段的合作协议书》（以下简称《合作协议书》）。2005年5月16日，兴**司时任法定代表人林玉棋给第三人赵**签发了《项目经理委任书》。该工程于2008年10月14日正式剪彩通车。截止2011年5月5日，后旗政府共计支付兴**司工程款78507378元。

2010年9月11日，乌拉特后旗旗委书记办公会议专题研究获青公路工程T标段结算纠纷有关事宜，会后下发《关于研究获青公路T标段结算纠纷有关事宜会议纪要》（以下简称《会议纪要》）。其中关于土岩石鉴定问题，建议法院指定有资质的土岩石鉴定机构，由旗交通局、监察局、施工单位、监理单位、包头**限公司和原造价公司共同参与，重新鉴定土岩石的类别，并核定工程量，属于坚石的要按照坚石的单价进行计算，属于次坚石的要按照次坚石的单价进行计算，属于土方的要按照土方的单价进行计算。按《会议纪要》的要求，经兴**司申请，该院委托内蒙古交**责任公司对获各琦铜矿至青山镇公路工程K35＋000—K52＋240段路基土、石材料进行鉴定，该公司于2011年1月20日出具《获各琦铜矿至青山镇公路工程K35＋000—K52＋240段路基土、石材料鉴定报告》。

2011年12月12日，巴彦淖尔市审计局对该工程进行竣工决算审计，并出具巴审投决（2011）55号《巴彦淖尔市审计局关于乌拉特后旗获各琦铜矿至青山镇公路工程竣工决算的审计决定》（以下简称《审计决定》），T标段兴**司报出工程结算140079338元，扣除由于坚石、次坚石分类单价调整增加费用29972117元后，施工单位报出工程结算110107221元。经审计，审定结算为89507089元，核减20600132元。赵**对该《审计决定》不服，向巴彦淖尔市人民政府行政复议办公室申请复议，行政复议办公室于2012年3月29日出具了巴政复决字（2012）6号《行政复议决定书》，维持巴审投决（2011）55号《审计决定》。

2012年2月6日，兴**司向该院递交了《鉴定申请书》，请求对《审计决定》未审计的18项及坚石、次坚石、基土部分，依据内蒙古交**责任公司作出的鉴定报告，结合坚石、次坚石、基土的国家定额及坚石、次坚石、基土总量，委托工程价格鉴定机构作出相应的工程造价鉴定。2012年4月6日，该院司法事务科出具了（2011）巴法鉴委他字215号《退卷函》，内容为：“你庭委托鉴定的兴**司与后旗政府、第三人张顺利、赵**岩石、基土量鉴定一案，因当事人对鉴定基础资料存在争议，故本案无法委托鉴定。现将该案退还你庭。”

一审法院认为

原一审法院认为，兴**司与后旗政府通过招投标的方式签订《合作协议书》，为有效协议。兴**司按照约定完成了全部工程，该工程已竣工并正式通车，而后旗政府却未能按照协议约定积极履行支付工程价款的义务，其应承担给付责任。巴彦淖尔市审计局出具的巴**（2011）55号《审计决定》是在诉争工程完工后进行的竣工决算审计，审计依据的资料也是按照施工单位兴**司报出的工程结算价，扣除坚石、次坚石分类单价调整增加费用，及经审核认为多计工程价款应予以核减的费用所作出的最后决定。虽然兴**司对《审计决定》持有异议，但未能提供足以推翻该《审计决定》的充足证据。该工程总造价应以《审计决定》为依据，总工程价款为89507089元，核减后旗政府已支付的工程款78507378元后，后旗政府尚欠兴**司工程款10999711元。后旗政府要求兴**司承担延期交工的违约金，无事实依据，不予支持。兴**司要求后旗政府承担违约金的诉讼请求，不予支持。双方虽对工程价款的结算时间进行了约定，但在实际付款过程中并未按此约定履行，应视为对付款时间约定不明，故剩余工程价款的利息应从实际交付之日起计算，即从2008年10月14日正式剪彩通车次日起计算，利率按中**银行颁布的同期同类贷款利率计算。综上，兴**司的诉讼请求部分合理，予以支持。经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条第三款、第二百二十九条之规定，于2012年4月20日作出（2009）巴*二初字第39号民事判决：一、后旗政府于判决生效后10日内给付兴**司剩余工程款10999711元及利息（利息从2008年10月15日起计算，利率按中**银行颁布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、驳回兴**司的其他诉讼请求。三、驳回赵**、张**主张对剩余工程价款享有结算权的诉讼请求。案件受理费282000元，由兴**司负担217222元，后旗政府负担64578元，赵**负担100元，张**负担100元。

二审法院查明

本院原二审查明事实与原一审一致，认为原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。**公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2012年12月11日作出（2012）内民一终字第147号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费429200元，由兴**司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

兴**司不服本院终审判决，向最**法院申请再审，请求撤销原一、二审判决，判令后旗政府支付剩余工程款6200万元以及延期付款的违约金、利息。理由：一、认定事实错误。由于后旗政府的设计缺陷，本案工程的土石方性质发生根本性的改变，造成工程量及施工成本大量增加，但原一、二审未予认定。另外，2007年10月20日公路已实际交付通车，原一、二审却将举行剪彩仪式的2008年10月15日作为实际交付日期。二、适用法律错误。原一、二审依据《审计决定》作出判决，违反法律法规和司法解释的明确规定。另外，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，确定工程款支付时间应为实际交付之日，而原一、二审将剪彩通车日期等同于实际交付日期，适用法律错误。后旗政府答辩称，原一、二审判决正确，应予维持。兴**司投标时对路基土石挖方报价是不分土石方类别的综合单价，且在施工中也没有提出土石方类别变更，因此其调整单价增加费用的请求不符合招投标文件和合作协议书的约定。《会议纪要》只是建议意见，不是旗委决议，其内容也没有确定土石方性质发生根本性改变。交通设计院的鉴定程序违法，结论不具有客观性。《审计决定》没有认定坚石、次坚石调整增加费用，符合合同约定，并且审计机关逐项说明核减理由，兴**司参与了审计过程，在调查笔录上签字。后旗政府已超付工程款，原一、二审认定2008年10月15日剪彩通车，自此承担利息，属认定事实错误，后旗政府为息诉，没有上诉，兴**司对利息计算的异议不能成立。

本院认为

本院再审认为，原一、二审采信证据错误，造成本案事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十二条之规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2012）内民一终字第147号民事判决及内蒙古自**级人民法院（2009）巴*二初字第39号民事判决；

二、本案发回内蒙古自**级人民法院重审。

裁判日期

二〇一四年九月十五日