上诉人段**、上诉人**团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人段**、上诉人**团有限公司（以下简称“华**司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服辽宁省新民市人民法院作出的（2013）新民民二初字第3996号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2015年3月5日受理后，依法组成由审判员王**担任审判长并主审，与审判员白**、审判员丁**参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审段文彦诉称：要求华**司给付段文彦工程款及工程变更款、违约金共计799万元。并由华**司承担本案的诉讼费用及工程造价费。

一审被告辩称

原审华**司辩称：首先，段**与我方没有签订过任何涉案合同，双方没有任何经济账务往来关系。其次，段**所谓的欠款问题，已经新民市公安局立案侦查终结。涉案施工合同及工程合同补充协议是段**与涉案项目实际施工人李**于2010年9月15日以项目部的名义所签。依据该合同，涉案工程价款为22，541，510元。施工中，因段**没有资金，施工所需工程款全部是涉案工程项目部替段**投资垫付的。2011年5月11日，因段**资金及管理问题，段**与涉案项目部签订终止合同协议。截至退场，段**完成工程量的90%，并没有达到竣工验收条件。2011年8月份，段**以实际施工人李**诈骗工程款数千元为由，将李**举报至皇**安分局，皇**安分局经查实无结果后，段**又举报至沈阳市公安局，最后经新民市公安局立案侦查，并委托沈阳新**事务所对涉案工程李**替段**投资工程款进行专项审计，经审计认定，李**替段**投资工程款18，551，977元。段**完成工程量为17，731，077元。依据上述审计，李**替段**多垫付工程款820，000元。故段**第一项诉求没有事实及法律依据。再次，段**施工期间，以我方项目部的名义对外租赁架管模板及塔吊基础起重设备，拖欠他人租赁费不还，由于段**欠款，其债主张庆明、沈阳盈**有限公司、沈阳万**有限公司将我方诉至法院，法院判令我方给付上述债主欠款金合计839，640元及利息诉讼费用等。段**的行为给我方的信誉及社会信誉造成了极其负面的影响，我方将保留对段**的诉讼权利。故请求法院依据本案的事实，依法驳回段**的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院审理查明：2010年9月15日，段**与华**司签订《协议书》一份，约定由段**承建沈阳成**限公司综合楼工程，工程地点为沈阳新民市开发区，工程内容为：建筑面积20565平方米，其中办公楼9479平方米，每平方米1150元，食堂5848平方米，俱乐部5238平方米，每平方米1050元。资金来源为自筹。承包范围为：土建、水、暖、电气、消防、土方外运、土方回填及厂区道路等。合同工期为2010年9月15日至2011年6月15日，总计261天。合同总价款22，541，150元。协议中发包人处，有李**签字，李**作为委托代理人签字，也有“沈阳华**限公司成达牧业项目部”盖章。《协议书》第三部分第22.2中约定：“双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额：基础正负零施工完毕，经监理单位、建设单位、质量监督部门验收合格后，付40万元（肆拾万元整）工程进度款；主体三层框架施工完毕（含主体二层工程），经有关部门验收合格后付300万（叁佰万元整）元工程进度款；主体工程全部施工完毕，经有关部门验收合格后付300万元（叁佰万元整）工程进度款。室内抹灰、外墙装饰工程、屋面工程全部施工完毕，付500万元（伍佰万元整）工程进度款；所有装饰工程施工完毕后付500万元（伍佰万元整）工程进度款；提交工程备案资料后，两个月内扣除费用后，结清剩余工程款，工程总造价的4%作为工程保修金，保修期满后一次性付清。”第23.1约定：“工程量变更幅度：正、负50万元（含50万）以内不做调整。增加部分工程量的项目单价确定方法：按辽宁省2004年定额，材料价格按相应同期网刊价格下浮15%，人工费不给予调整。”《协议书》签订后，原告进入工地施工。2011年5月11日，沈阳华**限公司成达牧业项目部与段**签订了《办公楼、食堂、俱乐部工程承包变更协议书》，约定：“原承包办公楼、食堂、俱乐部工程施工承包者段**，因资金及施工管理方面的原因截至2011年5月11日无法继续施工。告之华**团从即日起停止该项目的一切承包内容。华**集团成达牧业项目部从即日起收回办公楼、食堂、俱乐部工程的主要条款为：一、段**钢筋、木工、电气、水暖等工种签订的施工合同有效。其他合同一律无效。（与项目部重新签合同）。二、段**（第一施工队）项目管理人员所发生的一切费用由段**自行解决。（项目部需用的人员另行通知、费用有项目部负责）。没有接到通知的管理人员从次日起退场。三、该工程钢结构部分由段**组织施工完成。（投资、组织施工直至钢结构完成）四、该工程竣工结算后，如亏损50万以内（项目部承担，另支付段**30万元）。亏损50万以上时，现场内的所有设备、材料归项目部所有。（不另支付任何费用）。2011年6月8日，沈阳华**限公司成达牧业项目部下发了《沈**牧业二期框架部分清场通知》，通知称：“沈**牧业二期框架办公楼、食堂、俱乐部等工程2011年2月至2011年6月段**承包期间，没有投入资金，相反还占用了华**团40万余元。工程进度缓慢，办公楼3层框架完成后20多天停工，给公司造成了极大的损失。施工现场管理混乱、木方、模板、钢管、扣件等到处都有，没有按照文明施工要求施工。6月1日项目部与段**再次协商，由段**再投资50万元作为办公楼购买钢材款。6月1日到6月7日至今没有结果，所以项目部决定：从2011年6月8日停止段**的一切承包内容，段**承包期间所发生的一切材料款、人工费、外借款一切费用都由段**承担。现场内所有材料、设备、暂时冻解，不得外运。”此份通知后在项目部一栏中有李**、李**、韩**、陈*来签字确认。“集团”、“前期承包者”、“见证人”一栏无人签字。对此份清场通知，段**表示为假退场，并提供了李**的证言，后经询问李**，其表示此次退场确为假退场。段**、华**司双方对工程完工90%均无异议，但对变更部分未能达成一致意见。

原审法院另查，段**进场施工后，华**司并未向段**按照协议中的约定给付进度款，而是以报账和借条等形式支付工程款。经核对华**司提供的账本、账册，华**司未将段**工程部分与其他工程或账务支出分别立账，账本中部分内容有段**签字。另有段**签字的零散账目和结算单若干。以上有段**签字的部分金额总计为18，019，077.8元，其中包括电费426，313.92元，税费及管理费2，404，470元。另有原告未签字的新民工地电费票据金额为234，049.87元，以上总计金额为18，253，127.67元。根据双方当事人陈述，新民工地有段**和另一人分别施工，二人按照比例分担电费及税费、管理费等款项，段**及华**司对于比例均同意按照段**承担1／3的比例承担。

一审法院认为

原审法院再查，华**司向原审法院提交了四份其他法院的法律文书，分别为：1、沈阳市和平区人民法院于2012年10月15日作出（2012）沈和民三初字第1071号民事调解书，该调解书确认其中一台从2010年10月30日至2010年11月19日21天，2011年3月1日至2011年11月20日共计255天，总计276天产生110，400元，已付25，000元，尚欠85，400元未付。又确认另一台从2010年3月15日至2010年11月15日止8个月欠付9.6万元，另口头承诺人工费3，000元。以上总计164，400元。最终调解确认华**司给付沈阳盈**限公司租赁费164，400元。华**司向原审法院提供了一份《塔式起重机租赁合同》，签订时间为2010年10月19日，签订人为沈阳盈通起重**限公司与沈阳华**限公司成达牧业项目部，并有段**字样。华**司另向原审法院提交了一份段**妻子张**于2012年5月8日出具的欠条一份，内容为：“新民**牧业公司厂房（食堂）承建方华*现欠塔吊租赁费2010年10月30日至2010年11月19日，2011年3月11日至2011年11月20日，共欠塔吊租赁费捌万叁仟捌佰元整（83，800元）。”2、沈阳**法院于2013年3月20日作出（2013）大东民三初字第158号民事判决书，查明原告沈阳**发展公司与被告沈阳华**限公司于2010年10月22日、2011年3月6日分别签订两份《组合式塔基基础租赁合同》，并判决沈阳华**限公司给付沈阳万**有限公司租金17，000元，延期租金45，240元，共计62，540元。3、辽宁省**民法院于2012年11月27日作出的（2012）鞍民三终字第335号民事调解书，查明“2011年3月18日、2011年6月20日，李**持“沈阳华**限公司成达牧业项目部”印章，与张**个体经营的“台安**赁站”签订了《模板钢管租赁合同书》，合同约定每月30日前结算一次租金，若拖欠一日租金，每日加收5%的违约金。后李**将合同标的运至新民工地，但租金至今未付。李**对所欠租金606，623.78元予以认可。”后调解确认李**给付张**63万元及利息，沈阳华**限公司承担连带责任。4、沈阳市东陵区人民法院于2012年12月22日作出的（2012）东陵民三初字第278号民事调解书，最终沈阳**限公司与李**、赵**达成调解协议，由李**、赵**给付沈阳**限公司货款360万元。段**对于华**司提供的证据均不予认可，要求法院按照其提供的证据材料计算工程款，并向法院提交了段**本人与其他人或公司签订的租赁、供货、人工清包合同，合同中均无华**司印章或“沈阳华**限公司成达牧业项目部”印章盖章确认。其中，段**与沈阳盈通起重**限公司于2011年3月5日签订的《建筑施工设备租赁合同》，合同中无公司盖章，仅有段**签字。该合同与华**司提供的合同并非同一份。段**与台安**赁站于2011年3月18日签订的《建筑周转材料、模板租赁合同书》与华**司提供的也非同一份。段**还提供了一份沈阳**限公司与沈阳**限公司于2010年10月15日签订的《钢材买卖合同》，合同约定送货地点为新民市**有限公司。

原审法院认为：华**司自大连赵**限公司承包“沈阳诚**限公司综合楼工程”，后又将其中的部分工程转包给段**，段**提交的《协议书》中加盖的虽为“沈阳华**限公司成达牧业项目部”的印章，但该协议开头明确写明发包人是沈阳华**限公司，且段**按照该协议书履行义务，华**司并未拒绝，故该华**司项目部的行为应当视为华**司行为。关于段**与华**司签订的《协议书》的效力问题，因段**系自然人，无建筑相关资质，故该《协议书》无效。段**虽未将该协议完全履行完毕，段**也不能再对该工程进行施工，但段**已经实际对该工程进行施工，故华**司也应当按照双方的约定给付相应的工程款。因双方均认可完成工程量的90%，故实际完成的工程量为20，287，035元（22，541，150元×90%）。结合双方实际的工程款给付方式，根据华**司提供的账册及各种记账凭证等材料中有段**字样的票据进行核算。华**司支出的工程款总量为18，253，127.67元，其中还应扣除电费、税费及管理费应由他人承担的部分2，043，222.53元［（电费660，363.79元＋税费及管理费2，404，470元）×2／3］，即以上16，209，905.14元（18，253，127.67元-2，043，222.53元）。关于华**司提出的其他法院法律文书中确定的数额应当视为段**应承担工程款的主张，其中83，800元因有段**妻子张**所写欠条予以佐证，对该笔款项予以支持，对于其他费用，因华**司未提供证据证明与段**承建工程有关，且无段**签字，故对此不予支持。关于段**提出的签字均为强迫情况下所签写的主张，因段**未提供证据证明，故不予采信。关于段**要求按照其提供的证据予以计算的主张，因该协议均为段**与他人签订，无法核实其真实性，故对此不予支持。关于段**提出的工程增量问题，因无法确定数额，且段**明确表示不予评估，故对此不予支持。关于段**要求违约金的主张，因段**工程尚未完工，且未进行结算，故对此不予支持。为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件纠纷适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、被告沈阳华**限公司于本判决生效之日起30日给付原告段**工程款总计人民币3，993，329.86元（20，287，035元-16，209，905.14元-83，800元）；二、驳回原、被告的其他诉讼请求；如当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67，730元，由段**承担33，865元，由沈阳**集团有限承担33，865元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人华**司、段**不服，均向本院提起上诉。华**司上诉称：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费用由段**承担。理由：要求对四个生效判决和调解书从段**起诉的工程款中扣除。

段**上诉称：请求撤销原判，依法改判华**司给付工程款799万元及工程造价费，不付工程款违约索赔。要求华**司承担诉讼费及段**的往返车票。理由：一审法院违反法定程序，华**司举证内容没有开庭审理公开举证。一审法院没有按照审理的事实进行判决。关于工程量增量是在工程施工中，有变更的位置，有些部分加固，有变更单为证。一审法院说华**司提供的签字单金额是18，019，077.8元，没有开庭审理，请求二审法院把签字单各个单子审清，以免华**司以后拿出来和我要钱。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有当事人的陈述，合同及账册，结算单，（2012）沈和民三初字第1071号民事调解书，（2013）大东民三初字第158号民事判决书，（2012）鞍民三终字第335号民事调解书，（2012）东陵民三初字第278号民事调解书，询问笔录，证实，开庭笔录等证据在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。

本院认为

本院认为：沈阳华**限公司是涉案工程项目的发包人，虽段文*与华**司签订的《协议书》因段文*系自然人，无建筑相关资质，为无效协议，但段文*已经实际对该工程进行施工，故华**司也应当按照双方的约定给付相应的工程款。关于华**司主张的对四个生效判决和调解书应从段文*起诉的工程款中扣除的问题，因其中的83，800元有段文*妻子张**所写欠条佐证，而华**司对于其他费用并未提供证据证明与段文*承建工程有关，且无段文*签字，故原审法院仅对83，800元这笔款项予以支持并无不当，其他费用如果确需段文*承担，华**司可另行主张权利。关于段文*主张的工程变更增量的问题，因该部分工程量数额无法确定，且段文*一审时明确表示不予评估，故本院不予支持。原审法院依据双方协议的约定，结合双方实际的工程款给付方式进行判决并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费135，460元，由上诉人**团有限公司负担67，730元，由上诉人段**负担67，730元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二日