徐*和与铁岭乘**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**造有限公司与被上诉人徐*和及原审第三人铁岭市银州区第二建筑工**公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2014）铁**初字第00067号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人杨*到庭参加诉讼。被上诉人徐*和及原审第三人铁岭市银州区第二建筑工**公司经合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告徐*和诉称，2010年8月10日，第三人与被告签订建设工程施工合同一份，该合同规定，被告将其兴建的位于铁岭县腰堡镇汽车改装基地工业园区内的被告铁岭乘**限公司办公楼和厂房发包给第三人，该工程由原告实际施工。原告依据合同规定在确保质量的前提下，按时完成了施工任务，经双方确认工程总造价为217万元，被告己给付工程款人民币197万元，2011年9月18日，原、被告签订协议，协议约定被告尾欠工程款20万元必须于2011年9月15日前还清，否则被告同意原告追加30万元利息，作为给原告造成利息损失的补偿。上述协议规定还款期限届满后，经原告多次催要，被告未能还款分文。据此，请求人民法院判令被告给付工程款余款共计人民币20万元及加罚利息损失30万元。并承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

被告铁**有限公司辩称，我公司欠实际施工人徐*和工程余款20万元属实，具体工程是由徐*和施工的，徐*和挂靠第三人，我公司同意给付拖欠原告徐*和工程余款人民币20万元，不同意给付原告30万元利息损失。要求原告出具发票。

第三人铁岭市银州区第二建筑工**公司述称，只要徐*和与我公司核对账清楚，我公司就给开具发票。我公司同意给按照合同约定开具发票，原告徐*和不是我公司的人，我公司同意被告将所拖欠的20万工程款余款给付原告徐*和。

一审法院查明

原审法院经审理查明：实际施工人原告徐*和对被告铁岭乘**限公司的厂房、办公楼、土建、采暖、给排水、照明和装饰等进行实际施工，后挂靠于第三人铁岭市银州区第二建筑工**公司，并于2010年8月10日以第三人铁岭市银州区第二建筑工**公司的名义与被告铁岭乘**限公司签订了建设工程施工合同，合同约定承包范围包括：土建、采暖、给排水、照明和装饰，合同工期为47天，合同约定价款为人民币140万元，工程质量标准为合格。该工程己由被告实际使用。2011年9月18日付罡即被告铁岭乘**限公司的法定代表人与实际施工人原告徐*和签订协议书。协议书中载明，被告铁岭乘**限公司己给付实际施工人原告徐*和工程款共计人民币197万元，尚欠工程款余款人民币20万元，必须于2011年10月15日前偿还，否则追加利息损失人民币30万元。另查，第三人铁岭市银州区第二建筑工程公司仅向实际施工人原告徐*和收取管理费。涉案相应工程款项已由实际施工人徐*和与被告铁岭乘**限公司进行结算。但双方协议于2011年10月15日前应予偿还的20万工程余款，至今尚未给付。

一审法院认为

原审法院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同应当认定无效，本案中实际施工人原告徐*和无相应施工资质，借用第三人铁岭市银州区第二建筑工程有限公司名义与被告铁**有限公司签订的建设工程施工合同因违反法律强制性规定应当认定无效，但因原告徐*和己履行相应施工义务，作为实际施工人其相应投入己固化到本案所涉工程中，且上述工程被告铁**有限公司己进行使用，可视为该工程己竣工。被告与原告结算后于2011年9月15日出具协议书，该协议书即是对被告所拖欠工程款的确认，去除己给付工程款人民币197万元，被告还应按该协议书约定支付拖欠工程款人民币200000.00元。对于原告主张加罚利息300000.00元一节，本院认为，被告未按约定向原告支付工程款余款200000.00元，造成原告利息损失应予给付，但协议约定加罚利息300000.00元，数额过高，被告应按中**银行同期同类贷款利率四倍支付从2011年10月15日起至被告给付之日止的利息损失。多余部分不予支持。对于被告主张要求原告出具相应发票一节，本院认为，被告给付原告工程款，原告应向被告据实出具相应发票，因第三人向原告收取管理费且第三人同意原告以其名义与被告签订协议，第三人应协议助原告给被告出具符合被告要求的发票。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第二条之规定判决如下：被告铁**有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐*和工程款人民币20万元，并按中**银行同期同类贷款利率四倍支付从2011年10月15日起至给付之日止逾期利息。诉讼费9110元由原告徐*和承担4555元，被告铁**有限公司负担4555元。

上诉人诉称

上诉人**造有限公司不服原审判决上诉称，上诉人没有给付被上诉人20万元，原因系被上诉人和第三人没有向上诉人提供发票。双方当事人系合同关系，不应适用民间借贷有关规定。请求依法改判或者发回重审。

被上诉人徐*和服从原审判决。

原审第三人服从原审判决。

本院查明

本院经审理查明，一审判决认定事实属实。

本院认为

本院认为：本案上诉人铁岭乘**限公司拖欠被上诉人徐*和款项20万元，其承认。有双方当事人于2011年9月15日签订协议书证实。但是该协议书对于被上诉人徐*和主张上诉人欠款加罚利息30万元过高。原审法院类推相关法律规定，判令上诉人应按中**银行同期同类贷款利率四倍支付从2011年10月15日起至给付之日止的利息损失并无不当。关于上诉人提出其没有给付被上诉人20万元欠款，原因系被上诉人和第三人没有向上诉人提供发票。及双方当事人系合同关系，不应适用民间借贷有关规定的理由，经查不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉费9110.00元由上诉人**造有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十日