宋**与大庆市**有限公司、黑龙江省建工装建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

原审原告宋**与原审被告大庆市**有限公司（以下简称鑫**公司）、黑龙江**限公司（以下简称省建工装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，大庆市萨尔图区人民法院于2014年12月16日作出（2012）萨*初字第581号民事判决，判后，原审被告鑫**公司与省建工装饰公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2011年4月12日，大庆市居住环境综合整治项目建设指挥部与大庆建**责任公司（以下简称建**团）签订建设工程施工合同，约定居住环境综合整治项目建设指挥部将老居住区环境综合整治（一期）四标段工程承包给建**团，后建**团将该工程的装饰装修工程指定分包给被告**饰公司。2011年5月20日，建**团委托被**海公司处理该工程分包事宜，具体权限包括：代为签订分包合同、支付工程款、进行造价确认及结算，代为协调处理分包合同履行过程中的一切其它事宜。2011年6月27日，被**海公司与被告**饰公司签订合同，约定由被告**饰公司承包老居住区环境综合整治（一期）四标段54#-67#号楼施工工程，工程地点为大庆万宝二区，承包方式为包工包料，工程范围为：图纸说明、施工图纸、设计变更及工程清单所示全部内容。2011年6月28日，原告宋**与被告**饰公司签订万宝小区2-59、60、61、62号楼外墙装饰工程施工合同，约定由无建设工程施工资质的原告宋**按施工图纸及效果图所示范围施工相关楼体的外墙装饰工程，工程质量标准为监理验收合格。施工合同实际履行过程中，增设施工项目，后经被告**饰公司副总经理冯**签字确认，原告宋**施工的涉案工程总造价为954187.76元，被告**饰公司已付471300元（其中一公司付款9万元），剩余482887元未给付。后被告**饰公司对原告宋**施工的万宝小区2-59、60、61、62号楼外墙装饰工程工程量与工程价款提出异议，申请鉴定，一审法院依法定程序委托黑龙江**理有限公司进行鉴定，结论为万宝二区老居住区综合整治工程四标段59#-62#号楼外墙施工总造价为669805.29元，鉴定费用为1万元。万宝二区老居住区综合整治工程四标段59#-62#号楼外墙施工现已验收合格并交付使用。现原告宋**以各被告欠付工程款为由诉至法院，要求被**海公司、省建**公司给付工程款482887元。

一审法院认为

原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告宋**作为万宝小区2-59、60、61、62号楼外墙装饰工程的实际施工人与被告**饰公司存在事实上的建设工程施工合同关系，现该工程已验收合格并交付使用，原告宋**按约定履行了施工义务，被告**饰公司有按照合同约定支付工程款的义务。综合庭审中原、被告的举证质证情况，确认本案争议焦点为：一、万宝小区2-59、60、61、62号楼外墙装饰工程总量及工程总造价问题；二、被告鑫**公司、省建工装饰公司对欠付工程款应如何承担责任问题。对于争议焦点一，万宝小区2-59、60、61、62号楼外墙装饰工程总量及工程总造价问题，依被告**饰公司申请委托黑龙江**理有限公司对涉案工程总量及工程价款进行鉴定，鉴定结论工程总造价为669805.29元，庭审中，鉴定人员出庭对鉴定程序、鉴定依据相关问题作出解答，虽原、被告双方均对鉴定结论存有异议，但均未提供足以推翻鉴定结论的证据证实其异议成立，故对鉴定结论确认的工程造价予以采信。原告宋**认可其已收到工程款471300元，故欠付工程款金额为198505.29元（工程总造价669805.29元-已付471300元u003d198505.29元）。对于争议焦点二，被告鑫**公司、省建工装饰公司对欠付工程款应如何承担责任问题。被告**饰公司将万宝小区2-59、60、61、62号楼外墙装饰工程分包给没有建设工程施工资质的原告宋**并签订协议的行为，违反法律规定，该协议属无效合同。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案所涉工程在建设过程中存在转包、违法分包，相关建设施工合同应认定为无效，分转包人对实际施工人的工程款应承担连带给付责任，即被告鑫**公司、省建工装饰公司应对欠付宋**工程款198505.29元承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告大庆市**有限公司、黑龙江**限公司于判决生效后立即一次性连带给付原告宋**工程款198505.29元；二、驳回原告宋**的其它诉讼请求。案件受理费8543元、鉴定费1万元，由原告宋**承担4273元，被告鑫**公司、省建工装饰公司承担14270元。

上诉人诉称

上诉人省建工装饰公司上诉并对上诉人鑫**公司的上诉答辩称，本案违反先刑后民的原则，我单位在本案诉讼过程中，发现冯**等人涉嫌刑事犯罪，损害了我方的合法权益，已向公安机关报案，按照法律规定，本案应当中止审理。本案诉讼主体不对，我方在一审中提供充分证据证明此案与我方无关，一审法院没有采信是不正确的。一审法院认定事实错误，采信了没有证明效力的证据，认定我是承包人不符合客观事实，所以我单位没有给付工程款义务。一审认定案由错误，本案应为装饰装修合同纠纷。一审判决已经认定宋**的外墙装饰工程合同无效，既然合同无效，宋**不具备承包资质，存在过错，向我方主张价款时应扣除相应的利润、税金、规费等，只能支付其施工成本。一审卷宗已经体现宋**已领清人工费的证据，有其签字确认。蒋**、郑**既不是我单位工作人员也没有我公司书面授权及追认手续，一审没有查实该二人与我公司的关系，仅凭马**的证词就认定其个人行为是履行我公司的职务行为，证据不充分。关于一审所作司法鉴定意见：司法鉴定中列明的顶层檐口防水不是宋**完成的，而是由案外人付春华施工；商服外墙使用的是真石漆，是案外人马占峰施工的；装饰装修脚手架不是宋**搭建的，而是由蒋**与他人签订租赁合同后，进行搭建的；工程在政府的要求下已经进入到结算阶段，关于涂料部分的结算与鉴定书中体现的工程量差距甚多。所以我方认为一审采信的司法鉴定书依据不充分。请求二审法院撤销原判，驳回原审原告宋**的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。针对鑫**公司的上诉，认为鑫**公司主张的与我公司的结算数额，我方不认可，并且双方多次协商也没有达成一致意见。我方与总承包方没有一致意见的主要原因是冯**、蒋**、郑**在同鑫**公司支付的工程款中有大量票据是使用私刻的公章到甲方取的钱，我方已经报案，故我方不认可鑫龙海与我方结算的全部数额。这个工程在规划之初我公司就参与了，包括设计，但在招投标过程中我公司没有参与。后来我公司从鑫**公司处分包了装饰部分，大概价款800多万元，这个工程是冯**介绍给我公司的，所以最初我公司给他授权，让他办理在政府的备案手续，但合同签订后，实际施工是由冯**、郑**、蒋**组织的，所有的工程款我方从未领过，都是冯**、郑**、蒋**领的，进到了蒋**公司的账户中。直到宋**起诉我公司的时候，鑫**公司拿出盖有我公司公章的很多票子，证明向我公司付款，才发现假公章的存在。我方不同意鑫**公司的上诉请求。

被上诉人辩称

上诉人鑫**公司上诉并对上诉人省建工装饰公司的上诉答辩称，一审认定事实错误。原审认定建**团将工程的装饰装修部分指定分包给省建工装饰公司，这是不对的，事实是本案所涉老居住区环境综合整治四标段总承包合同中约定，项目发包单位为居住区环境综合整治项目建设指挥部，发包单位将装饰装修工程指定分包给省建工装饰公司，而不是总承包人建**团指定的分包，因此我单位代建**团与省建工装饰公司签订的分包合同是合法有效的，不存在违法转包问题，我单位是受建**团委托对该项目施工管理，不应承担责任。一审庭审结束后，该项目经大庆市评审中心审计，最终被上诉人宋**施工的部分，发包单位应付建**团工程款714413.50元，根据我单位与省建工装饰公司签订的专业分包合同约定，在扣除管理费、税费、规费等后，应付省建工装饰公司工程款569959元。2015年1月15日，市劳动局组织发包单位居住区环境综合整治项目指挥部、省建工装饰公司、宋**及我单位等共同对应付各实际施工人工程款进行了结算，当时省建工装饰公司扣除其对宋**收取的税费后，确认应付宋**工程款526300元，现已付471300元，剩余49300元。一审法院只是依据工程鉴定结论进行了判决，未依有效的专业分包合同扣除税费、管理费等费用，因此判决的应付工程款数额有误。根据审计价格，省建工装饰公司施工部分工程造价为4837442.62元，我方已付4530281元，剩余307160元未付。在发包单位审计结束后，我单位一直找省建工装饰公司进行结算，但是对方不配合，经劳动部门协调，要解决对工程中尚未解决的几个分包人工程款问题，但宋**没有在省建工装饰公司所作的工程款确认单上签字。一审法院适用法律错误，原审认定我单位承担连带责任没有法律依据。我单位作为受委托单位不应承担任何责任。请求二审法院撤销一审判决第一项“被告大庆市**有限公司于判决生效后立即一次性连带给付原告宋**工程款198505.29元”，改判我单位不承担责任。诉讼费用由被上诉人承担。针对上诉人省建工装饰公司的上诉，认为冯**是代表省建工装饰公司签订并履行合同，不认可省建工装饰公司提出的本案先刑后民的说法。

被上诉人宋**答辩称，对二上诉人的上诉均不认同。针对省建工装饰公司的上诉，认为一审认定本案为民事诉讼是正确的。本案不存在中止审理的情形，即使冯**等人涉及刑事犯罪，也不影响本案的审理。省建工装饰公司与我签订合同，即使合同无效，现在工程竣工验收合格，也应依据合同支付我人工费用、材料费用及相关的管理费用。本案省建工装饰公司是施工主体。防水工程不是付**完成的，是我完成的。在鉴定中也不含有真石漆的项目。省建工装饰公司称涂料的结算款与政府结算不一致，但在我方与省建工装饰公司签订合同时已约定了相关工程项目的价款，政府的结算报告不能否认一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定结论。针对上诉人鑫**公司的上诉，认为其系本案适格诉讼主体，根据鑫**公司一审提供的建设工程施工合同及授权委托书，证实建**团委托鑫**公司处理工程分包事宜。一审法院委托鉴定机构对工程造价所进行的鉴定合法有效。在省建工装饰公司与我方签订的合同中并不含有管理费等项目。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审过程中，上诉人省建工装饰公司提交如下证据：1、受案回执一份，欲证明针对冯**等人私刻单位公章的事向公安机关报案，公安机关已立案侦查。2、付**、马**所写证明一份，欲证明涉案工程中的顶层屋檐防水由付**施工并完成，沿街门市正面使用的是真石漆而非涂料。3、真石漆工程施工合同及表格各一份，欲证明宋**所完成的万宝小区门市房正面使用的是真石漆，该工程是由马**完成，马**已收到相关款项。4、脚手架租赁合同及收据4张，欲证明宋**主张由其搭建脚手架与事实不符，该脚手架搭建的费用已由蒋**向租赁公司支付。

被上诉人宋**质证称，对证据1的真实性无异议，但对证明问题有异议，该证据一审时已经提交，不能作为本案的定案依据。对证据2有异议，该证据属证人证言，由于证人没有出庭接受质询，该证据不能作为本案审理的依据。对证据3有异议，合同是复印件，不能证明上诉人的主张，一审鉴定机构鉴定的项目中不含有真石漆的造价，商服的底层是真石漆，上面是涂料，一审鉴定中只含涂料的价格，真石漆不是我干的也不在鉴定范围中。对证据4的真实性无异议，但对证明问题有异议，证据没有体现我干的工程中拆卸脚手架的问题。

上诉人鑫**公司质证称，对证据1的真实性无异议，但对证明问题有异议，我方不认可假章的存在，冯**作为省建工装饰公司的代理人，在我公司办理领取工程款的手续，我方认为其代表省建工装饰公司的行为。证据2、3、4与我方无关，不予质证。

本院认为

本院认为，因被上诉人宋**与上诉**公司均对证据1真实性无异议，本院对证据1的真实性予以采信。但证据1欲证明的问题与本案所审理的省建工装饰公司是否应向被上诉人宋**支付相应工程款的问题无实质上的关联性，故本院对证据1的证明内容不予采信。对于证据2，因系案外人付**、马**所写的书面证言，属证人证言范畴，二证人未能出庭接受双方当事人及法庭质询，本院对该证据不予采信。对于证据3，虽被上诉人宋**提出异议，但其自认涉案楼房一层外墙真石漆涂层并非由其施工，且该部分价款也已排除在本案争议范围之外，故证据3与本案所审理的纠纷无实质上的关联性，本院对证据3证明内容不予采信。对于证据4，因被上宋**对真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以采信。该组证据中大部分票据及合同体现出上诉人省建工装饰公司对其分包的工程中进行了脚手架的租赁，并支付了相应租赁费、运输费等事宜，其中能够体现与本案工程存在关系的2011年8月26日收据中写明“人民币肆万元整，万宝2-54—2-67门型脚手架追加租金（多退少补）”，该收据所体现的是脚手架的租赁费而非装卸费，而在2011年8月25日的收据上写明的脚手架拆卸费壹万元，但并未体现出与涉案宋**所承包的2-59—2-62号楼工程存在关联性，综上，针对上述证据4中所包括的脚手架租赁合同及收据4张的证明内容，本院不予采信。

上诉人鑫**公司提交如下证据：1、省建工装饰公司关于业务印章备案函一份、授权委托书一份，欲证明省建工装饰公司在前期投标过程中实际参与了该工程，出具了相关手续，已在大庆建设局有备案，冯**作为省建工装饰公司的代理人在授权期限内与我公司签订了合同。2、鑫**公司制作的工程结算书部分内容，欲证明省建工装饰公司在涉案工程中施工的工程量及工程造价。3、收据15张，欲证明鑫**公司共向省建工装饰公司支付工程款4530281元，有部分是劳动局指定支付的。

被上诉人宋**质证称，对证据1的真实性及证明内容均认可。对证据2的真实性及证明内容均有异议，该证据存在瑕疵，没有工程的结算时间，与原件核对不上，且该证据出具的也是中介机构的审计结果，不能否定一审法院委托的鉴定机构所出具的鉴定结论。对证据3的真实性及证明内容无异议。

上诉人省建工装饰公司质证称，对证据1的真实性无异议，对证明内容有异议。该证据是我公司递交给大庆市建设局市场管理办公室用于备案使用，不是对冯**的授权。对证据2的真实性及证明内容均有异议，该结算书是鑫**公司参照发包单位与建**团作出的结算价格要求我方确认的，我方没有见过。对证据3的真实性及证明问题均有异议，我公司现在无法核对该组证据中所加盖的财务公章是否为假章或私盖的印鉴，需核实。该证据不能证明我公司收到款项，只能证明交给了冯**等人。

本院认为，因上诉人省建工装饰公司与被上诉人宋**均对证据1的真实性无异议，认可系由上诉人省建工装饰公司向大庆市建设局市场管理办公室用于备案使用的原件，本院对证据1的真实性予以采信。在该份证据中包括省建工装饰公司为案外人冯**出具的授权委托书，省建工装饰公司自认冯**系其单位副总经理，并授权其在大庆行政区域范围内从事业务工作，代理期限为2011年3月11日至2011年10月10日。通过该授权委托书中明确的授权事项，冯**在2011年3月11日至2011年10月10日期间对外以省建工装饰公司的名义从事的相关业务行为，已构成职务代理，其合同相对人有理由相信冯**能够代表省建工装饰公司的意志，故本院对上诉人省建工装饰公司抗辩认为该证据仅为备案使用、不是对冯**授权的主张不予支持，对证据1的证明内容予以采信。对证据2，因系工程的发包方与建设方及审计部门针对包括涉案工程在内的居住区环境综合整治工程价款制作的结算书，根据上诉人鑫**公司的自认，其单位已收到该结算书中体现的工程价款，可以作为鑫**公司在涉案工程中自发包方处获得的工程款数额的依据，但该结算书不等同于实际施工人最终应获得的工程款项，故本院对该证据的真实性予以采信，对证明内容不予采信。对证据3，虽上诉人省建工装饰公司提出异议，但因其尚无充分证据对上诉人鑫**公司所提交的收据的真实性予以否认，故本院对证据3予以采信。

被上诉人宋**未提交新证据。

二审查明，包括涉案工程在内的老居住区环境综合整治（一期）四标段工程业已竣工，投入使用，工程发包方居住环境综合整治项目建设指挥部与承包方建**团已就工程款给付事宜全部履行完毕。建**团委托代其行使分包事宜的鑫**公司与省建工装饰公司未能就分包工程结算完毕。省建工装饰公司认为在涉案工程的施工、付款过程中，其单位委托代理人冯**等存在伪造其单位公章等犯罪行为，已向大庆市公安局东安分局报案，故致其单位与鑫**公司未发生结算。其他事实与原审认定基本一致。

本院认为，通过一、二审过程中已查明的事实可知，涉案工程系在老居住区环境综合整治工程范围中的一部分。而老居住区环境综合整治工程系由居住区环境综合整治项目建设指挥部发包给建**团的，双方之间的该合同关系并无违反法律规定之处，合法有效。建**团在合同签订后，依法委托自己的子公司鑫**公司处理工程分包事宜亦未违反法律规定，且获得了发包方居住区环境综合整治项目建设指挥部的同意，故鑫**公司依法享有在工程施工、结算全部过程中建安公司应享有的合同权利。依据现有证据可知，鑫**公司与省建工装饰公司之间就涉案工程的分包行为并无违反法律规定之处，亦应认定为合法有效，且工程已实际施工完毕，鑫**公司与省建工装饰公司应继续履行合同约定的结算、付款义务。现因省建工装饰公司认为其公司委托代理人冯**与其他人存在犯罪行为，已向公安机关报案处理，并未能继续履行与鑫**公司的结算义务，故该工程未能结算的过错不在鑫**公司一方，鑫**公司不应承担因此而产生的其他非合同义务。即针对省建工装饰公司拖欠被上诉人宋**的工程款，鑫**公司不应再承担给付责任。故本院对上诉人鑫**公司的上诉请求予以支持。

对于上诉人省建工装饰公司所提出的上诉请求，本院认为，上诉人省建工装饰公司认为冯**存在伪造其单位公章等行为，已涉嫌刑事犯罪，但在涉案民事活动过程中，已查明上诉人省建工装饰公司在涉案工程中曾对外为冯**出具了合法的授权委托书，故即使省建工装饰公司与冯**之间不存在真实的职务关系，冯**的对外行为也构成了表见代理，省建工装饰公司的合同相对方有理由相信冯**等人的行为能够代表省建工装饰公司，其行为后果应当被省建工装饰公司承担。故本院对上诉人省建工装饰公司主张先刑事后民事的请求不予支持。关于上诉人省建工装饰公司认为一审法院对本案案由认定错误，本案应系装饰装修合同纠纷，本院认为，装饰装修合同纠纷，是指建筑装饰装修企业与发包人就达成的明确装饰装修中双方权利义务的合同产生的权利义务纠纷，而涉案工程系包含在老居住区环境综合整治工程范围中的外墙装饰工程，属于建设工程施工合同项下的一部分，与通常意义上的装饰装修工程并不一致，故一审法院对本案案由的认定无误，本院对上诉人省建工装饰公司的该上诉请求不予支持。关于上诉人省建工装饰公司对一审过程中鉴定机构所作鉴定结论提出异议的请求，本院认为，上诉人省建工装饰公司在一审过程中明确表示对涉案工程鉴定中的顶层檐口防水没有异议，其二审过程中提出该部分工程并非被上诉人宋**完成的理由与其一审自认内容不一致，该异议不能成立；关于上诉人省建工装饰公司主张的商服外墙真石漆并非宋**完成的主张，因宋**本人对以予以认可。自认其未完成此项工程，且鉴定结论中并未体现该项内容，上诉人的该项请求不能成立；关于上诉人省建工装饰公司主张脚手架装卸并非被上诉人宋**完成的请求，因证据不足，本院不予支持。综上，本院认定，上诉人省建工装饰公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，但因二审出现新证据，导致一审认定事实部分有误；适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持大庆市萨尔图区人民法院（2012）萨*初字第581号民事判决主文第二项即“驳回原告宋**的其他诉讼请求”；

二、变更大庆市萨尔图区人民法院（2012）萨*初字第581号民事判决主文第一项“被告大庆市**有限公司、黑龙江**限公司于本判决生效后立即一次性连带给付原告宋**工程款198505.29元”为“被告黑龙江**限公司于本判决生效后立即一次性给付原告宋**工程款198505.29元”。

上诉人**有限公司交纳的二审案件受理费4270元，由被上诉人宋**负担；上诉人黑龙江**限公司交纳的二审案件受理费4270元，由其自行负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十日