上海**有限公司与杨**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**有限公司、孙**因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2006）嘉民一（民）初字第4656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海**有限公司（以下简称金百合公司）的委托代理人丛冬梅、王*；上诉人孙**的委托代理人从冬梅；被上诉人杨**的委托代理人程**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2005年11月5日，孙**作为发包人（甲方）和作为承包人的杨**（乙方）签订了一份《装饰工程承包合同》，合同约定由乙方承包“金百合洗浴中心”的装饰工程，承包方法为包工包料；工程承包范围为装饰工程（地面、隔墙、吊顶、水电安装）；工程自2005年9月28日开工；工程暂估价为600万元；甲、乙双方分别委派彭**、黄*为本工程驻工地代表；付款方式为进场一周内付备料款60万元，以后每半月付一次50万元直至完工付清暂估价的50％，工程交付使用一个半月内完成结算审价，工程交付使用后按月支付一次工程款余额（不低于人民币50万元）于6个月内付清；合同还对工程量的结算、工程验收等作了约定。后在杨**施工过程中，由于金百合公司未及时支付工程款，双方于2006年1月21日发生纠纷。经当地有关政府部门协调，金百合公司支付了25万元暂让杨**的民工回家过年。2006年2月9日，孙**（甲方）和杨**（乙方）签订协议书一份，主要内容为：双方终止原施工承包协议；甲方再支付乙方工程款150万元，从2006年4月份开始付款，每月支付30万元，至2006年8月底之前付清等；本工程在2006年2月10日前，施工工程中乙方对外所欠的钱款由乙方全部承担，如因乙方对外所欠的款项导致任何单位或个人向甲方索要钱款，乙方按索要钱款的10倍向甲方承担违约责任赔偿等。2006年5月22日，孙**（甲方）和杨**（乙方）又签订补充协议一份，内容为：经甲乙双方商定，甲方尚欠乙方105万元，乙方不再对甲方的工程负维修等发生的费用。上述款项于2006年5月30日之前甲方还乙方15万元，余款于2006年6月20日、7月20日、8月20日前各支付20万元，9月20日前支付30万元。到此时甲乙双方工程账款结清，之前之所有合同、协议等双方权利与义务终告结束。但届时金百合公司仅支付15万元，余款90万元未付。2006年10月，杨**起诉至原审法院，要求：1、金百合公司支付杨**工程款90万元；2、金百合公司赔偿杨**经济损失13500元（以银行同期贷款利率计）；3、孙**对金百合公司上述付款义务承担连带责任。

原审中，金百合公司、孙**以杨**拖欠他人货款致其遭诉为由，要求杨**支付违约金345994.24元。

原审另查，金百合公司已于2006年3月18日开张营业。

一审法院认为

原审法院审理后作出判决如下：一、上海**有限公司应于本判决生效之日起十日内给付杨**工程款人民币90万元；二、上海**有限公司应于本判决生效之日起十日内给付杨**利息13500元；三、杨**要求孙**对上述给付事项承担连带责任的诉讼请求不予支持；四、上海**有限公司、孙**要求杨**支付违约金人民币345994.24元的诉讼请求不予支持；

上诉人诉称

孙**、金百合公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：因杨**不具有施工资质，双方签订的施工承包合同应认定为无效，故不能按该无效合同约定的价格结算工程款，工程造价应当通过审价来确定，由于本工程至今未经审价，故无法结算，其非故意拖欠工程款，不应当承担欠付工程款的利息。此外，黄*是承包方的项目代表，现大理石供应商凭黄*签字的单据向其主张材料费，根据第一份补充协议，杨**应当承担违约金，故其不同意按补充协议约定的结算价支付工程款，并要求杨**支付违约金。

被上诉人辩称

杨**则辩称，2006年5月22日双方签订的结算协议是在系争工程已由发包方实际使用两个月后进行的，故应当是发包方在对工程质量验收无异议的情况下进行的最终结算，发包方应按此约定支付工程款，而最后这份补充协议中，其已对工程款作出极大的让步，所以取消了前一份协议中的违约金内容，故其不同意支付违约金。

本院查明

本院经审理查明：原审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现双方当事人对于双方签订的《装饰工程承包合同》无效，及金百合公司是系争工程的实际发包人，其已于2006年3月在未经验收的情况下，已将该工程实际投入使用，均无异议。鉴于金百合公司在系争工程未经验收的情况下擅自使用，故应由金百合公司对擅自使用部分的工程质量负责。现杨**要求金百合公司参照双方在系争工程实际投入使用两个月后，即2006年5月22日签订的协议中约定的结算价款支付工程款及利息，于法有据。至于金百合公司及孙**依据双方2006年2月9日签订的协议向杨**主张的违约金的问题，因金百合公司及孙**未能提供充分证据证实杨**存在违约事实，故原审法院未支持其请求是正确的。此外，由于双方于2006年5月22日签订的协议已对之前协议的内容进行了变更，而在该协议中，对杨**支付违约金的情况并未作出约定，故金百合公司及孙**要求杨**支付违约金缺乏依据，不应得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

负有金钱给付义务的当事人如未按原判指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费人民币21844.91元，由上海**有限公司、孙**共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○七年五月二十一日