上**限公司与某有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告**限公司诉被告某有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年6月30日立案受理后依法由审判员张**任审判，并于2009年7月15日第一次公开开庭进行了审理，原告**限公司的法定代表人颜*及其委托代理人屈*，被告某有限公司的委托代理人杨*、周*到庭参加诉讼。因案情需要，本院于2009年7月20日依法追加上**限公司、上海**限公司、黄*为本案的第三人参加诉讼，并于2009年8月10日第二次公开开庭进行了审理，原告**限公司的法定代表人颜*及其委托代理人屈*，被告某有限公司的委托代理人周*，第三人上**限公司的委托代理人蔡*、凌*、第三人黄*的委托代理人宋*到庭参加诉讼。第三人上海**限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。2009年9月28日，本案第三次公开开庭进行了审理，原告**限公司的法定代表人颜*及其委托代理人屈*，被告某有限公司的委托代理人周*，第三人上**限公司的委托代理人李*、张*（撤销了蔡*、凌*的委托代理权），第三人黄*的委托代理人宋*到庭参加诉讼。第三人上海**限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**限公司诉称：被告于2008年5月16日向原告购买花木一批，价值人民币12,428元，至今分文未付。被告于2008年6月6日同上**限公司（下简称某公司）签订了绿化工程合同书一份，由某公司承包位于上海市青浦工业园区某10388号的绿化工程，合同总价为229万元，双方就付款方式等其他事项进行了约定，之后某公司将此项目分包给上海**限公司（下简称某公司）与嘉兴市南湖区某苗木场（下简称某苗木场），并于2008年6月26日，2008年6月19日分别签订了工程分包合同、苗木采购合同各一份，同日某公司与某苗木场分别与原告签订工程分包合同、苗木采购合同各一份，至此原告为该工程的实际施工人，即原告以上**限公司的名义进行施工与结算。被告于2008年6月17日迟延支付了合同约定的第一期款项687,000元，原告按照合同的约定进行了施工。在施工过程中，原、被告双方就合同的工作内容、工作量进行了部分变更，并达成了如下书面协议：1、绿化工作备忘录18份，2008年6月2日至2008年10月6日;2、工作联系单10份，2008年6月11日至2008年7月4日;3、现场签证单5份，2008年6月20日至2008年8月28日;4、补充协议一份，2008年9月8日签订;5、协议书1份及工程量清单签收条1份，该协议书双方约定：该工程大部分已经完成，双方同意尚未完成部分项目内容取消。原告与2008年5月23日至2008年11月11日期间已经按照原合同及变更后的内容提供了苗木，对相应的工程进行了施工，且完成后由被告进行了验收且验收合格。2008年7月15日、2008年10月6日、2008年11月16日原告通知被告验收工程。2008年7月15日、2009年1月6日原、被告就工程的结算达成了一致，被告签收了绿化工程结算报告。结算总价3,450,686元。原告共分六次开具以上金额的发票以要求被告支付款项，被告仅在2008年6月17日、2008年7月14日共计实际支付1,832,000元，尚欠1,618,686元，但至2009年3月1日被告应付工程款为1,458,579.70元。故原告现要求法院判令被告立即支付原告工程款1,458,579.70元;要求被告支付逾期付款利息（以本金1,458,579.70元,从2009年1月6日起计算至本判决生效之日止,按中**银行同期贷款利率计算）。审理中,原告将诉讼请求变更为：要求被告立即支付原告工程款1,618,686元;要求被告支付逾期付款利息（以本金1,618,686元,从2009年1月6日起计算至本判决生效之日止,按中**银行同期贷款利率计算）。

被告辩称

被告某有限公司辩称：原、被告之间不存在合同关系。本案所涉的工程是某公司中标所得并签订合同的，与原告无关。被告与某公司之间工程未结清的主要原因是由于双方就工程质量发生争议，与原告无关。

第三人某公司述称：本公司仅发包给某公司进行了施工，部分苗木是向黄*购买的，与本案的原告无关。原、被告之间是无合同关系。

第三人黄某述称：同意原告的诉讼请求。

本院查明

经开庭审理查明：2008年6月6日，被告与第三人某公司签订“绿化工程合同书”一份，甲方为被告，乙方为第三人某公司，双方约定：工程名称为某有限公司新厂区绿化工程；工程地点为上海市青浦工业园区某10388号；承包方式为包工包料；工程预算造价为229万元，明细造价见绿化工程预算书。实际金额，按实结算。本合同价款按议价执行；甲方委托派杨*为该项目甲方现场代表，乙方派范**为该项目乙方现场代表；计划开工日期为2008年6月15日（具体开工日期以业主通知为准），竣工日期为2008年8月17日，雨天顺延。因甲方原因及不可抗力等因素造成工期延误，则总工期相应顺延。合同还对其他条款作了约定。该合同另有附件包括廉洁协议书、预算书、安全生产协议书等。

另查明：2008年6月19日，第三人某公司（甲方）与第三人黄*（工商个体户号为某苗木场）（乙方）签订“苗木采购合同”一份，合同约定：甲方就某有限公司绿化工程向乙方购买苗木（见苗木清单）；合同金额为1,677,411元；付款方式为按业主付款情况同比例支付；每次付款同比例预留5%的质保金，在工程养护期结束移交业主后一次付清。同日，第三人黄*（工商个体户号为某苗木场）（甲方）与原告（乙方）签订“苗木采购合同”一份，合同约定：甲方就某有限公司绿化工程向乙方购买苗木（见苗木清单）；合同金额为1,677,411元；付款方式为按业主付款情况同比例支付；每次付款同比例预留5%的质保金，在工程养护期结束移交业主后一次付清。

又查明：第三人某公司（甲方）与第三人某公司（乙方）签订“工程分包合同”一份，合同约定：工程名称为某有限公司新厂区绿化工程；工程地点为青浦工业园区；工程内容为绿化、景观等；开工日期：按业主通知；本合同暂估为42万元，竣工后按审计价结算；乙方派驻工地负责人为颜*；合同价款按甲方与签订的施工合同原则执行；工程款支付：根据业主支付工程（进度）款情况，以收到业主付款为前提，按甲、乙双方原已协商商定的相应比例，扣除风险保证金（总造价5%）后支付给乙方；工程质量经建设方验收合格、工程费用经建设方审计认可后，并且建设方100%工程款到甲方帐户。保修期满并移交业主，甲方退还5%风险保证金（不计利息）；竣工日期为乙方送交竣工验收报告得以批准的日期；工程合同签订后，乙方必须自行进行施工，不得以任何形式再进行转包，如甲方发现乙方有转包现象，甲方有权终止协议，因此造成的后果乙方承担。因建设的责任造成工程延期的，乙方不承担有关责任。合同签订后，乙方不得以任何理由拒不执行合同，否则乙方承担一切损失，并按合同价30%赔偿给甲方；竣工结算方式：按业主结算价91.59%结算。合同另对其他条款作了约定。同日，第三人某公司（甲方）与原告（乙方）签订“工程分包合同”一份，合同约定：工程名称为某有限公司新厂区绿化工程；工程地点为青浦工业园区；工程内容为绿化、景观等；开工日期：按业主通知；本合同暂估为42万元，竣工后按审计价结算；乙方派驻工地负责人为颜*；合同价款按甲方与签订的施工合同原则执行；工程款支付：根据业主支付工程（进度）款情况，以收到业主付款为前提，按甲、乙双方原已协商商定的相应比例，扣除风险保证金（总造价5%）后支付给乙方；工程质量经建设方验收合格、工程费用经建设方审计认可后，并且建设方100%工程款到甲方帐户。保修期满并移交业主，甲方退还5%风险保证金（不计利息）；竣工日期为乙方送交竣工验收报告得以批准的日期；工程合同签订后，乙方必须自行进行施工，不得以任何形式再进行转包，如甲方发现乙方有转包现象，甲方有权终止协议，因此造成的后果乙方承担。因建设的责任造成工程延期的，乙方不承担有关责任。合同签订后，乙方不得以任何理由拒不执行合同，否则乙方承担一切损失，并按合同价30%赔偿给甲方；竣工结算方式：按业主结算价91.59%结算。合同另对其他条款作了约定。

再查明：原告无绿化工程施工相关资质。

以上事实，由原、被告及第三人的陈述、“绿化工程合同书”一份、“工程分包合同”两份、“苗木采购合同”两份等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。

审理中，原告认为：原告在2008年5月16日通过朋友认识了被告的总经理，当时被告的厂房正在施工，当时被告要我做绿化工程，所以我才帮忙做绿化的前期准备工作。在我做准备工作时，被告要求我提供一批花卉，价格以后再算，我就向被告提供了，但被告未支付。原告曾经向法院起诉过，双方涉诉后原、被告就两万多草坪达成了调解协议，但人工费在这一起案件中未予计算；至于2008年5月16日送的一批花卉原告另案起诉。由于原告当时没有资质，所以原告就找了三家单位供被告选择，后来被告就选定了某公司来承接这个项目。一开始某公司说可以直接分包给原告的，但后来又说要分包给有资质的单位，所以原告就找了某公司来与某公司签订分包协议，是部分工程分包，是包工不包料，施工内容在合同中约定全部由某公司完成，再找个体户黄*提供材料；之后，某公司与黄*将这两份合同的内容全部转包给原告完成。从合同内容来看，原告提供的几份相对应的合同内容完成一致，所以原告才是实际施工人；我从2008年5月12日开始施工，竣工日期是在2008年11月16日；工程竣工后，原告已经向被告提交了两份结算报告，报告由被告的代理人杨*签字；按照2009年1月6日的结算报告，结算价为3,450,686元，被告已付出1,832,000元，故原告要求被告支付1,618,686元。由于原、被告已经就工程款进行了结算，故原告在本案中认为不需要通过审价的方法来确定价款。为此，原告出示了花卉结算清单一份、工作备忘录十八份、工作联系单十份、现场签证单五份、补充协议一份、协议书一份、签收条一份、收货凭证三十三页、收货凭证十六页、材料、构配件、设备报验单七页、工程材料、构配件、设备报审单；工程报验申请表、工程验收单共计二百零三页、竣工验收通知书一份、工程结算报告两份、发票签收单四页、支票复印件四份、邮件回执一份、进账单二份等证据予以证明。

被告认为：原、被告之间没有合同关系。原告提供的第一份证据不是施工合同关系而是买卖关系，且与本案无关，与本案工程款也无关；被告与某公司至今未对工程款结算完毕；原告提供的其他证据都是以某公司名义签订的相关材料，颜*只是代表乙方的，并非是实际施工人。为此，被告出示情况说明一份、补充协议一份、来往函件八份、现场照片五份、协议书一份及发票一份予以证明。

第三人某公司认为：本案所涉工程是被告发包给我们的，我们将部分工程分包给某公司；我们的现场代表是范**，颜*是某公司的经办人。对于绿化的施工部分是由某公司来施工，我们向黄*采购材料；原告提供的第一份工程结算报告不是最后的结算，因为当时还有许多工程量变更的地方。原告提供的第二份结算报告我们没有向被告提交过，所以不予确认。为此，第三人某公司提供来往函件六份、分包合同两份、采购合同一份、变更合同协议书一份、补充协议一份、调解书一份、付款凭证两份予以证明。

第三人黄*认为：同意原告的陈述。

本院认为

根据庭审确认的事实，本院认为：根据我国法律法规的规定，原告进行本案绿化工程的施工，应当具备相应的施工资质，但原告不具备本案绿化工程的施工资质，故原告与第三人某公司之间签订的建设工程施工合同应为无效。本案中，原告提供的原告在审理过程中提供的证据尚不能证明其与被告之间存在合同关系，其理由如下：一、原告庭审主张自己将某公司与某公司签订的分包合同及采购合同的合同内容通过原告再行与两单位签订协议的形式全部转包给原告，该真实意思表示是原告主张其与某公司建立了建设工程施工合同关系，而并非与被告建立建设工程施工合同关系，故本院可认定原告本人都未主张与被告建立了合同关系；二、从原告提供签证单、收货凭证等证据形式上看，这些证据仅是体现被告与某公司之间就工程施工的内容进行施工进度上签署意见，不能反映被告确认上述工程是由原告来实际施工，故这些证据亦不能证明原、被告之间存在合同关系；三、原告提供的结算报告不能证明该工程被告与原告之间进行过结算，故原告无法证明被告确认结欠原告多少工程款，原告亦经本院释明后不同意审价，故原告主张被告已与原告结算工程总价3,450,686元，没有事实和法律依据。综上，原告不能证明原、被告存在合同关系，更不能证明被告已与原告对工程款进行结算的法律事实，故原告要求被告支付工程款3,450,686元，没有事实和法律依据，本院不予支持。同理，原告要求被告支付逾期付款利息，亦无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：

裁判结果

一、原告**限公司要求被告某有限公司立即支付工程款1,618,686元的诉讼请求本院不予支持;

二、原告**限公司要求被告某有限公司支付逾期付款利息（以本金1,618,686元,从2009年1月6日起计算至本判决生效之日止,按中**银行同期贷款利率计算）的诉讼请求不予支持。

本案受理费21,168.17元，减半收取计10,584.09元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

附:相关的法律条文

1、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

2、《中华人民共和国建筑法》

第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

3、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

……

4、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

裁判日期

二ＯＯ九年十月二十一日