上海**有限公司与上海**有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海某防水工程有限公司诉被告上**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年6月24立案受理后，依法由代理审判员邵霞独任审判。原告上海某防水工程有限公司向本院提出诉讼保全申请，要求查封、冻结被告上**有限公司价值人民币180万元的财产，本院经审查后于2009年6月24日依法作出保全裁定。经原告申请，本院于2009年7月7日追加上海**有限公司第二分公司为被告。本案于2009年8月18日公开开庭进行了审理，原告上海某防水工程有限公司的委托代理人梁*、狄*，被告上**有限公司及上海**有限公司第二分公司的共同委托代理人赵*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上海某防水工程有限公司诉称：2008年7月19日，原告与第二被告签订了一份《防水施工工程合同》，约定，原告为被告的某区进行防水施工。合同签订后，原告即依约进行工程施工。2009年2月26日，原告与被告就某区防水工程付款事宜签订《补充协议》，通过该协议，被告确认尚欠原告防水工程款1,383,958元，被告同时承诺，2009年2月28日支付10万元整，3月26日支付30万元整，4月26日支付40万元整，余款于5月底一次性付清。若被告逾期付款，被告愿承担未支付款项每日千分之三的违约金，该协议还约定，该工程未完成部分，自被告第一笔款项支付后次日起开始施工。《补充协议》签订后，原告又完成部分工程量，经被告方确认的工程量折合323,829元，但是，被告在《补充协议》签订后仅于2009年3月5日向原告支付了工程款10万元，其余工程款虽经原告多方催讨，被告均未支付，故原告诉至法院，要求判令：1、两被告共同向原告支付工程款1,607,787元；2、两被告共同向原告偿付至2009年6月17日的违约金为168,081元（10万元从2009年3月1日计算到2009年3月4日，30万元从2009年3月27日计算到2009年6月17日，40万元从2009年4月27日计算到2009年6月17日，583,958元从2009年6月1日计算到2009年6月17日，按照每日千分之三的标准计算）；3、两被告共同支付1,607,787元为基数的违约金，从2009年6月18日开始计算到实际支付日止，按照每日千分之三的标准计算。本案受理费和保全费由两被告共同负担。庭审中，原告因查实被告在2009年6月10日支付了原告20万元工程款，故变更诉讼请求，要求：1、两被告共同支付工程款1,407,787元；2、至2009年6月17日的违约金变更为163,381元；3、两被告共同支付1,407,787元为基数的违约金，从2009年6月18日开始计算到实际付款之日止，按照每日千分之三的标准计算。并表示20万元相应的诉讼费和保全费由原告负担，剩余的诉讼费和保全费由两被告共同负担。

被告辩称

被告上**有限公司及上海**有限公司第二分公司共同辩称：愿意共同支付原告工程款1,407,787元，原告确实增加了323,829元的工程量，两被告也是认可的，但是不同意支付全部的违约金。原告开具给第二被告共计50万元的发票，被告仅支付了30万元的工程款，故只愿意支付这20万元的违约金，被告是在2008年12月5日收到该20万元发票的，所以愿意从该天起支付违约金，其余的工程款原告都没有交付被告发票，所以不同意支付违约金，但是对于违约金计算的标准没有意见。

经开庭审理查明，2008年7月19日，原告与第二被告签订《防水施工工程合同》，约定第二被告作为发包方，原告作为承包方，工程名称为某区地下室（底板、侧墙）防水工程，工程地址在上海市青浦区某路，工程内容为地下室底板、侧墙防水卷材，承包方式为包工包料，工程期限为根据现场施工进度而定，工程造价为采用“雨虹”牌4mm厚自粘卷材，底板SAM-930，4mm；侧墙SAM-940Ⅰ型，4mm包工包料综合闭口单价：51元/m2，每幢地下室底板、侧墙约面积1,200m2，计31幢（L1-L31）暂估总37,500m2，计工程款1,912,500元，最终按实际施工面积实测计算（该综合闭口单价含人工、材料、机械管理费及税、利润、材料运费、检测费、复测费等一切费用）。原告提交正规公司发票后方可申请工程款。合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，原告依约进行了施工。原告与第二被告于2009年2月26日又签订了补充协议，约定，第二被告截止至今应付原告防水工程款为1,383,958元整，现第二被告承诺该批工程款分批支付给原告，具体如下：2009年2月28日支付10万元，2009年3月26日支付30万元，2009年4月26日支付40万元，剩余工程款项于2009年5月底一次性付清，若第二被告承诺逾期付款，愿承担未履行部分款项每日0.3%的违约金。该项目防水工程未完成部分，自第二被告第一笔款项支付后次日起开始施工，如果第二被告不按期支付上述款项，原告有权自第二被告违反本补充协议之日起立即停止供货和施工。本协议作双方于2008年7月9日签订的防水施工合同的补充协议。该协议签订后，原告在收到第二被告支付的10万元后，又开始施工，并由第二被告确认了工程量，共计323,829元。

本院查明

另查明，原告具有建筑防水工程专业承包二级资质。截至2008年12月5日，原告共开具50万元的发票给第二被告。2009年3月5日原告以支票方式通过中国农**普陀支行进账10万元，该支票号码为00627213，而两被告提供的该张支票的存根显示出票日期为2009年2月28日。2009年6月10日，第二被告再次支付了原告20万元工程款。

以上查明的事实，有原、被告的陈述；原告提供的《防水施工工程合同》、《补充协议》、《工程竣工签证单》、进账单，第二被告提供的发票复印件、支票存根复印件等证据予以证实，并经庭审质证，本院予以确认。

审理中，原告认为：1、施工合同中虽明确约定了原告在开具正式发票后第二被告才支付工程款，但之后双方又签订了补充协议，该协议对付款的方式进行了新的约定，已经不存在原告必须开具发票后再付款的说法了；2、323,829元的工程量虽然在签订补充协议后完成，但是该工程在2009年4月初就结束了，所以也应按照补充协议约定在5月底之前付清；3、按照每日0.3%的标准计算，10万元工程款是第二被告在2009年3月5日以支票方式交给原告的，原告收到后立即去银行取款，而该10万元第二被告应该在2009年2月28日支付给原告，故该笔工程款的违约金自2009年3月1日计算到3月4日，计算4天，计1,200元；30万元的工程款应该在3月26日支付，但第二被告在6月10日支付了20万元，故20万元的违约金应该从3月27日开始计算至6月9日，计算75天，计4.5万元；10万元的违约金应该从3月27日开始计算到实际支付之日止，40万元的违约金应该从4月27日开始计算到实际支付之日止，剩余1,107,787元（包含增加的工程款323,829元）应该从6月1日开始计算到实际支付之日止；4、两被告自愿负担20万元从2008年12月28日到实际付款之日的违约金，原告表示无异议。

两被告认为：1、10万元第二被告已经在2009年2月28日以支票的形式交付给原告了，至于原告在何时兑现支票是原告自己的事情，和被告无关，所以不存在违约金的说法；2、施工合同中明确约定应该在原告开具发票后再由被告付款，之后的补充协议没有明确说废止该条款的约定，补充协议是在该条款存在的前提下进行约定的，所以原告必须先开具发票后被告再付款。第一被告也明确向法院表明，愿意与第二被告共同承担还款责任。

本院认为

根据庭审查明的事实，本院认为，原告与第二被告签订的《防水施工工程合同》并未违反法律的禁止性规定，应为合法有效。原告依约履行了合同的义务，第二被告就应依约支付工程款，两被告对工程款的金额也予以确认，并明确表示愿意共同支付该部分工程款。故对原告要求两被告共同支付1,407,787元工程款的请求，本院予以支持。双方当事人对于付款的时间作出了明确的约定，该补充协议是双方当事人真实意思的表示，双方均应严格遵守。该补充协议约定的付款时间并未免除原告先行开具正式发票的义务，故对两被告提出补充协议约定的付款时间必须以原告开具正式发票为前提的意见，本院予以采信。根据两被告提供的10万元的支票存根以及原告提供的进账单，本院有理由相信两被告在2009年2月28日将10万元以支票的形式支付给了原告。故原告要求两被告赔偿该10万元从2009年3月1日到2009年3月4日的违约金的诉讼请求，本院难以支持。原告于2008年12月5日已经开具了50万元的发票给第二被告，而两被告除了2009年2月28日支付的10万元外，于2009年6月10日支付了其中的20万元，而根据双方的补充协议，第二笔30万元的工程款两被告最迟应于2009年3月26日支付，所以原告要求两被告负担20万元从2009年3月27日到6月9日的违约金的诉讼请求，本院予以支持。根据双方的补充协议，两被告应于2009年3月26日支付30万元工程款，其中20万元两被告在6月10日支付给了原告，剩余的10万元未支付，而该10万元的发票原告已经开具了，故原告要求两被告偿付该10万元从2009年3月27日起至实际付款之日止的违约金之诉讼请求，于法无悖，本院予以支持。第四笔40万元的工程款两被告应于2009年4月26日支付，但两被告未支付，而其中的10万元原告已经在2008年12月5日开具了发票，故原告要求两被告共同偿付该10万元自2009年4月27日至实际付款之日止的违约金之诉讼请求，本院予以支持。两被告自愿负担该前述20万元的工程款自2008年12月5日到实际付款之日止的违约金，于法无悖，本院予以准许。虽然两被告愿意支付增加的工程款323,829元，但原告要求该笔工程款从2009年6月1日开始计算违约金，于法无据，本院不予支持。原告提出要求两被告共同赔偿其余违约金的请求，于法无据，本院亦不予支持。原告自愿负担20万元的受理费和保全费，于法无悖，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上**有限公司及被告上**有限公司第二分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海某防水工程有限公司工程款1,407,787元；

二、被告上**有限公司及被告上**有限公司第二分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海某防水工程有限公司违约金45,000元；

三、被告上**有限公司及被告上**有限公司第二分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海某防水工程有限公司20万元的违约金（从2008年12月5日起计算到实际付款之日止，按照每日千分之三的标准计算）；

四、原告上海某防水工程有限公司的其余诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费20,782.80元，减半收取，由原告负担787.61元，被告负担9,603.79元；保全费5,000元,由原告负担1,520元，被告负担3,480元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二ＯＯ九年九月二十四日