上海**限公司与日泰（**件有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海**限公司诉被告日泰（上海）**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年5月5日立案受理后，依法由审判员蒋**独任审判，本案于2009年6月5日公开开庭进行了审理。原告上海**限公司法定代表人颜有源，被告日泰（上海）**限公司的委托代理人易*到庭参加诉讼。因案情复杂，本案于2009年8月3日转普通程序审理，本院依法组成了合议庭。2009年8月27日，本案第二次公开开庭进行了审理。原告上海**限公司法定代表人颜有源，被告日泰（上海）**限公司的委托代理人陈**、易*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上海**限公司诉称：原、被告于2007年9月12日签订了绿化工程合同书。约定：由原告承包被告位于上海市青浦工业园区天盈路555号的绿化工程，合同总价为人民币15万元。双方并就付款方式等其他事项进行了约定。被告于2007年10月30日迟延支付了合同约定的第一期款项45,000元。2007年11月5日、2007年11月12日，原、被告双方就合同的工作量进行了部分变更，并达成了书面协议。原告按照合同的约定于2007年10月30日至2007年11月29日期间进行了工程施工，并已施工完毕。原告按照合同的约定于2007年11月29日通知被告就本工程进行验收。2007年12月11日，原、被告双方进行了验收，并由被告出具了竣工验收证明书，证明工程竣工后经被告验收合格通过。2007年12月18日，原、被告双方就本工程的结算达成了一致，被告对原告提供的总工程款172,339.65元的绿化工程结算报告无任何异议，并签字确认。但被告仅迟延支付了工程款82,500元。至此，被告所欠原告工程款为44,839.65元。2008年5月30日，原告按被告要求和合同约定进行了一次免费补植。2008年12月12日，被告再次要求原告补植，原告按其要求进行补植后，由被告签收验收凭证，补植部分的价值参考合同的价格计算，总价6,352元。原告对本工程进行了一年的养护，按照合同的约定其费用为2万元。被告于2007年12月18日通过决算，被告须在2007年12月25日前支付原告第三期工程款27,605.68元，2008年6月6日前支付第四期保证金17,233.97元，2008年11月29日前支付原告绿化养护费2万元，2008年12月12日支付原告合同范围外项目绿化款6,352元。根据合同约定，被告逾期付款，须支付原告逾期付款罚款及利息。为此，原告请求判令：被告立即支付原告工程款71,191.65元（其中工程款44,839.65元、绿化养护费20,000元、苗木补植费用6,352元），自合同约定应付款之日起至款项付清止的违约金和利息6万元。审理中，原告表示如果合同无效，也坚持自己的诉讼请求。

被告辩称

被告日泰（上海）**限公司辩称：原告种植的苗木死亡率高，被告多次要求原告清点死亡苗木数量，但原告拒绝配合。即使是原告补植的苗木，死亡率也很高，所以被告不付款。原告在养护期内，没有进行过养护，故不同意支付养护费2万元。同时，在养护期内，如果苗木枯死，应由原告承担责任，且第一次原告没有补植全，故第二次补植的费用不应由被告承担。由于原告没有将枯死的苗木补植完，已构成违约，故违约金和利息不应由被告承担。即使被告存在违约，原告主张的违约金过高，应予调整。

本院查明

经开庭审理查明：2007年9月12日，原、被告双方签订《绿化工程合同书》，合同书约定：被告委托原告承建被告位于上海市青浦区天盈路555号新厂区绿化工程；承包方式为包工包料；工程预算造价为15万元，实际金额，按实结算；付款办法为：第一期预付款，合同书签订日预付合同总额的30％；第二期进度款，工程进度按完成工作量的实际金额计算，完成总金额数占合同总金额数的50％时，原告需通知被告做好付款准备，完成总金额数占合同总金额数的60％时，三天内付进度款为合同总额的55％；第三期工程款，工程竣工并验收合格后，原告向被告提供工程决算报告，被告自接到原告向被告提供的工程决算报告一周内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在七天内付清全部工程款的90％；第四期保证金，合同签订日起一年内，若有苗木枯死，被告通知原告补苗，经双方共同确认枯死苗木的品种、规格、数量后，一个月内原告负责为被告免费一次性补植全部枯死苗木，补植完毕，一周内被告必须付清全部工程款。合同签订日起一年内，原告没有通知被告补苗，视作苗木全部成活或被告自愿放弃该权利，被告须在合同签订日起满一年后一周内付清全部工程款。合同签订日起一年内，原告补苗一次后，不补第二次，以后枯死苗木由被告承担全部责任。土方土建工程，工程竣工验收通过日起一周内付清全额；原告逾期完工，按每周2％合同总额罚款，由原告支付给被告，被告逾期付款，也按每周2％合同总额罚款，由被告支付给原告，由于被告没按时付款，造成原告停工待料，逾期完工等后果，由被告负责；绿化工程完工后，以后的绿化养护工作，另计费用2万元，并另签合同。合同书还对其他事宜作了约定。该合同书将绿化工程预算书作为附件。2007年10月30日，被告向原告支付了工程款45,000元。同日，原告开始组织施工。2007年11月5日，原、被告双方签订了《合同变更》，约定对部分工作量进行增减。2007年11月7日，被告向原告支付工程款55,000元。2007年11月12日，原、被告双方再次签订《合同变更》，约定对部分工程量进行增减。2007年11月13日，被告向原告支付工程款27,500元。2007年10月30日、2007年11月1日、2007年11月4日、2007年11月5日、2007年11月16日、2007年11月29日，被告分六次对原告种植的苗木进行验收，并出具了验收凭证。2007年11月29日，原告向被告发送《竣工验收通知单》，载明：“兹由本单位承包的贵公司位于上海市青浦区天盈路555号的日泰（**件有限公司新厂区绿化工程，该工程已于2007年11月29日按贵方要求全部完工，敬**公司派人验收。”2007年12月11日，被告向原告出具了《竣工验收证明书》，载明：“兹由上海**限公司与我公司于2007年9月12日签订的日泰（**件有限公司新厂区绿化工程合同书，该工程现已全部完工，现于2007年12月11日经日泰（**件有限公司验收合格通过。”2007年12月18日，原告向被告发送了《绿化工程决算报告》，决算报告确定的实际工程款总金额为172,339.65元。由于原告种植的苗木发生枯死，被告通知原告予以补植。2008年5月30日，原告为被告补植了苗木。同日，被告向原告出具了验收凭证（补植），该验收凭证上注明：“以上苗木，经日泰（**件有限公司验收合格，同意收货，并已全部种植完毕。”之后，被告再次通知原告补植枯死苗木。原告于2008年12月12日再次进行了补植。同日，被告向原告出具了验收凭证（补植），该验收凭证上注明：“以上苗木，经日泰（**件有限公司验收合格，同意收货。”并注明：“以上苗木是补植之前枯死的品种”。该次补植苗木的费用为6,352元。之后，因被告未能向原告支付剩余工程款，故原告于2009年5月诉至本院。

另查明：原告无绿化工程施工资质。

以上事实，由双方当事人陈述、《绿化工程合同书》及绿化工程预算书、进帐单、《合同变更》、验收凭证、《竣工验收通知单》、《竣工验收证明书》、《绿化工程决算报告》及收件单、验收凭证（补植）、绿化工程决算书等证据予以佐证，并经庭审质证，本院予以确认。

本案审理中，原告主张：1、原、被告双方未另行签订绿化养护合同，但双方口头约定：绿化养护期为一年，自2007年11月29日至2008年11月28日；养护期内原告的义务是防病治虫、浇水、修剪等，养护期内苗木的死亡由被告承担。原告已尽到了养护责任；2、根据合同约定，合同签订日起一年内，原告补苗一次后，不补第二次，以后枯死苗木由被告承担全部责任，如果要第二次补植，被告必须付款；3、根据合同约定，被告逾期付款应按照每周2％合同总额计算违约金，由于被告逾期付款，故要求被告以合同总额172,339.65元为本金计算违约金，自2007年12月25日开始计算至工程款付清为止；另外，要求被告以本金27,605.68元计算利息，自2007年12月25日开始计算至付清之日，按银行同期贷款利率计算。按上述计算方式，被告应支付给原告的违约金和利息要超过30万元，现在原告仅主张违约金和利息6万元。审理中，原告表示如果合同无效，其诉讼请求不变更。

被告对原告的主张认为：1、原、被告双方确实未另行签订绿化养护合同，但双方口头约定：绿化养护期为一年，自2007年12月12日至2008年12月11日；养护期内，原告应保证苗木成活，养护期内死亡的苗木由原告负责，对死亡苗木原告应免费补植；但原告没有进行养护，就是被告通知原告补植了两次，故不存在养护费用；2、养护期内，原告应保证苗木的成活率，但在原告不承担养护责任的条件下，致使被告苗木大量死亡；同时，原告第二次补植的苗木有部分是原告第一次未补植完的苗木，故第二次补植费用应由原告全部承担；3、由于原告没有免费为被告一次性补植枯死苗木，因此是原告违约；原告实际没有损失，违约金没有基础，且违约金偏高。

本院认为

根据庭审确认的事实，本院认为：从事绿化建设工程应具备绿化工程施工资质。本案中，原告在不具有绿化工程施工资质的条件下，与被告签订《绿化工程合同书》，违反了国家有关法律法规的强制性规定，应为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告为被告完成了工程，被告理应向原告支付相应的工程款。原、被告双方对工程款172,339.65元及已支付的工程款127,500元均无异议，本院予以确认，据此，被告还应向原告支付工程款44,839.65元。对于原告主张的第二次补植苗木的费用，本院认为，根据合同约定，合同签订日起一年内，原告补苗一次后，不补第二次，以后枯死苗木由被告承担全部责任。因被告未能提供原告第二次苗木补植是由于原告第一次没有补植完毕苗木所致的事实依据；同时，被告也没有提供养护期内发生苗木枯死需补植，其费用应由原告承担的事实依据，且被告认为原告没有对苗木进行养护，故原告第二次补植苗木的费用应由被告承担。因被告对原告第二次补植苗木的费用没有异议，本院予以确认。至于原告主张养护费2万元，本院认为，原告未能提供其对苗木进行了养护的事实依据，且原告确认其两次补植苗木都是因被告通知才予以补植的，故原告向被告主张养护费，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。由于原、被告双方签订的《绿化工程合同书》无效，故原告向被告主张违约金缺乏法律依据，本院不予支持。根据合同约定，被告应自接到原告向被告提供的工程决算报告一周内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在七天内付清全部工程款的90％。本案中，被告于2007年12月18日收到原告的决算报告，被告在一周内未提出异议，故被告应于2008年1月1日前向原告付清全部工程款的90％，即被告还需向原告支付工程款27,605.68元。因被告未能支付，故原告要求被告按照银行同期贷款利率支付利息，于法无悖，本院予以支持，但利息应从2008年1月2日起算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告日泰（上海）**限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海**限公司工程款人民币44,839.65元；

二、被告日泰（上海）**限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海**限公司苗木补植费人民币6,352元；

三、被告日泰（上海）**限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海**限公司利息（以本金人民币27,605.68元，自2008年1月2日起至实际付清日为止，按银行同期贷款利率计算）；

四、原告上海**限公司要求被告日泰（上海）**限公司支付绿化养护费人民币20,000元的诉讼请求不予支持；

五、原告上海**限公司要求被告日泰（上海）**限公司支付违约金的诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币2,923.80元，原告负担人民币1,783元，被告负担人民币1,140.80元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇〇九年九月九日