无锡市**有限公司与王**、赣榆县**有限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人无锡市**有限公司（以下简称五**司）因与被申请人王**、赣榆县**有限公司（以下简称南**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**人民法院（以下简称连**中院）连民初字第0045号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

五**司申请再审称：（一）根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原审法院应参照五**司与王**签订的《工程施工分包合同》，支持王**主张工程款的诉讼请求。五**司已将从南**司收取的工程款全额支付给王**，根据双方合同约定，五**司只有在收到南**司支付的工程款后才承担向王**支付工程款的义务，故对剩余工程款项，五**司并未达到付款条件，应驳回对五**司的诉讼请求；（二）案涉工程竣工验收及房屋交付时五**司已支付王**工程款9619764.46元，根据双方约定，工程竣工验收暨房屋交付时，应付王**合同价的85%，即10498295.54元（12350935.93元×85%），故即使五**司需对王**承担付款义务，原审判决认定五**司从工程交付之日起以全部未付款2731171.47元（12350935.93元－9619764.46元）为基数计算利息缺乏事实及法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项之规定，请求依法再审。

再审被申请人辩称

王**提交意见称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请。

本院查明

本院审查查明：2003年9月27日，南**司与五**司签订《建设工程施工合同》，约定五**司承建南**司位于赣榆县城老沙汪河深港商业总汇（步行街）土建及水电工程，总面积5.2万平方米，合同价款28251141元；分包工程价款由承包人与分包单位结算；施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知；工程款支付，竣工验收后付至合同价的85%，竣工结算审计后付至决算价的95%。2003年10月16日，南**司作为甲方与五**司第六工程处作为乙方签订《工程施工合同附件》，约定工程建筑面积42000平方米，工程内容为土建、水电工程（扣除防水工程、内外墙涂料工程），工程造价1350万元暂估算（扣除甲供钢材、水泥、铝合金、铝塑窗），按实结算，以审定书为准；该工程甲方供钢材、水泥，铝塑窗委托乙方负责施工；按实结算，以审定机构出具的定案书为准，按建委文件包干系数为2%，决算以五**司的取费标准为准；开工前付30万工程预付款，预付款分别在开始付工程款中分三次扣回，乙方在每月25日按施工实际进度报工程量，由甲方审核后三天内支付完成工程造价的65%（扣除甲供材料款），竣工验收合格后付足合同价的85%，审计定案书出来后付至决算价的95%，留5%为保修金，保修期以后二个月内一次性付清。同时还约定收工程包干费总价的2%，本工程乙方让利3%。另，南**司与五**司约定工程质量保修期为土建工程为一年，屋面防水工程为三年。

2003年7月12日，五**司第六工程处作为甲方与王**作为乙方签订《工程施工分包合同》，甲方将连云港赣榆县深港商业一条街15幢商业用房包给乙方施工，乙方同意承包施工，该工程项目根据公司规定，双方达成如下条款：1、根据建设单位与甲方签订的施工合同中甲方应履行的义务、合同条款，乙方应全面、及时地履行；2、甲方对乙方分包工程合同的规定：（1）上缴费率：按工程决算总价的12%上缴，甲方与建设单位签订合同的让利部分由乙方承担。（2）施工工期：开工日期2003年7月18日，竣工日期2004年3月18日；5、乙方对所承包工程的生产要素的具体管理：（2）工程款实行专款专用，凡往来应做到所有工程款都由甲方向建设单位收取，除管理费外，再由甲方按工程款到位情况及工程进度支付给乙方。最后双方的结算基础为建设单位和甲方的竣工决算为依据，包修事宜及包修金按建设单位与甲方合同规定执行。（3）材料采供：三材由建设单位通过甲方直接供应。其余材料均由乙方供应；6、其他约定事宜：（1）工程内容：连云港赣榆县深港一条街15幢商业用房，土建、水电安装及室外工程，造价约2700万元。

王**实际完成了第一、二、四、六、十二、十三、十四、十五号楼，第十六、十七、十八号楼的厕所及化粪池，售楼处等工程的施工。施工中，南**司提供钢材、水泥。在铝合金门窗工程中，王**只对三座厕所的铝合金门窗进行施工，本案涉案其他工程的铝合金门窗均由他人施工。2009年6月王**向连**中院提起诉讼，要求五**司、南**司连带支付工程款。2011年5月31日，王**提出撤诉，后又于2011年7月再次提出诉讼，要求五**司、南**司连带支付工程款3120970元，并支付自2006年1月至2011年7月银行同期贷款利息。

2012年3月27日，五**司与王**确认，截止2012年3月22日，五**司向王**支付连云港**街工程款共计9619764.46元。

一审审理期间，王**申请对连云港赣榆县深港一条街第一、二、四、六、十二、十三、十四、十五号楼，第十六、十七、十八号楼的厕所及化粪池，售楼处等工程进行造价鉴定，经一审法院委托，连云港永**限责任公司（以下简称永**公司）于2011年4月16日作出连永造字2011第105号《赣榆县深港商业总汇工程造价鉴定报告》，鉴定结果为13569752.44元（工程预算造价15897085.80元，让利3%后的造价15420173.23元，扣除12%管理费用后的造价13569752.44元）。南**司认为上述鉴定报告未扣除因工程变更减少工程量部分及王**未施工工程部分。永**公司于2011年8月11日作出《赣榆县深港商业总汇工程造价鉴定报告的补充说明》，鉴定结果为－2062993元（与原鉴定书总价的差价）；经王**确认工程变更部分及未施工工程部分后，永**公司又于2011年12月26日作出《深港商业总汇二次补充鉴定说明》，王**认可的资料造价为－1218816.51元。

连**中院认为，南**司与五**司之间就赣榆县深港商业总汇工程签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按约履行。五**司承包赣榆县深港商业总汇工程后，与王**签订工程施工转包合同，将工程转包给王**，因王**系个人承包，不属于取得建筑施工资质等级的企业，因此，五**司与王**之间签订的《工程施工分包合同》无效。依据《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。参照合同约定，王**实际施工工程应得价款为12350935.93元（13569752.44元－1218816.51元＝12350935.93元），五**司已支付工程价款9619764.46元，尚余2731171.47元未付，五**司应当承担给付责任，并从工程交付之日计息。南**司与五**司之间未就涉案工程进行结算，南**司依法应当在欠付工程价款范围内承担连带责任。2012年5月30日，连**中院作出（2011）连*初字第0045号民事判决：五**司于判决生效之日起十日内向王**支付工程价款2731171.47元及利息（自2006年1月1日起至2011年7月20日止按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息），南**司在欠付工程价款范围内承担连带责任。

一审宣判后，南**司向本院提起上诉，后经本院传票传唤，南**司无正当理由拒不到庭，由本院裁定按自动撤回上诉处理。五**司在法定期限内未提出上诉。

审查中，五**司提交了涉案工程竣工验收报告复印件，该验收报告载**所建第一、二、四、六号楼验收时间为2007年2月6日，所建十二、十三、十四、十五号楼验收时间为2006年6月13日。五**司认为原判决认定竣工时间错误，在竣工验收之前，王**无权主张工程款。王**对竣工验收报告的真实性无异议，但认为涉案工程系2005年完工并交付，竣工验收是五**司与南**司组织进行，在验收前即已进行房屋销售，一审庭审中双方对竣工时间均无异议。五**司还对永**公司出具的工程造价鉴定报告提出异议，对此，王**不予认可。

本院认为

本院认为：五**司承包赣榆县深港商业总汇工程后，又将工程非法转包给王**个人承包，双方签订的《工程施工分包合同》无效。《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，五**司与王**之间签订的工程施工合同无效，则合同自始无效，视为未有约定，本应双方返还、折价补偿。但最**法院上述司法解释第二条规定，赋予了承包人可以参照合同主张工程价款的选择权，故王**对应付工程款数额主张参照合同约定，对计息时间主张按合同未有约定，从工程交付之日起计算，一审判决对此予以支持并无不当。最**法院的上述司法解释，并未赋予非法转包人具有参照合同约定支付工程价款的请求权，故五**司提出应严格按照无效合同约定的付款条件与时间支付工程款与利息，缺乏法律依据。

关于五**司提出在竣工验收前王**无权主张工程款及涉案工程造价鉴定报告错误问题。经查，五**司虽然在审查中，提交了涉案工程分别在2006年6月13日、2007年2月6日的竣工验收报告，提出在竣工验收前王**无权主张工程款，但在一审中五**司对王**主张的利息，仅以未进行结算不存在支付利息予以抗辩，对涉案工程交付时间未提出异议；而永**公司出具的工程造价鉴定报告，在一审中，根据双方当事人意见，曾做过两次补充鉴定，对双方提出的有关异议，永**公司亦曾作出答复，本次审查中，五**司亦未提出充分证据证明涉案工程造价鉴定报告错误，同时，一审判决后五**司亦未提出上诉，故五**司提出在竣工验收前王**无权主张工程款及涉案工程造价鉴定报告错误，本院不予采纳。

综上，五**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回无锡市**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年五月二十八日