江苏**限公司与中钜**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中钜**限公司（以下简称中**司）因与被上诉人江苏**限公司（以下简称展**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）淮中民初字第0039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月13日公开开庭审理了本案，上诉人中**司的委托代理人王**、陈**，展**司的委托代理人黄**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

一、合同签订及履行情况

2010年6月3日，展**司作为发包人，中**司作为承包人，双方共同签订3#合同一份，协议约定：第1条工程名称：展旺管业-3#厂房；工程内容：3#厂房钢结构、土建及安装。第2条承包范围：3#厂房施工图内的所有内容；工程总面积：21600㎡。第7条承包人派驻工地代表：楼统江。第10条合同工期：开工日期2010年6月5日，竣工日期2010年11月5日，合同工期总日历天数150天。第12条延期开工：因发包人原因造成延期开工的，由发包人承担由此给承包人造成的损失，并顺延工期；承包人不能按时开工的，应提前7日书面通知发包人并征得发包人同意，发包人不同意延期的或承包人未在规定期限内发出延期通知的，工期不顺延。第13条暂停施工：如发生因发包人原因停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿分包人由此受到的损失，相应顺延工期；因承包人原因停工的，由承包人承担发生的费用，工期不顺延。第14条工期延误：由于以下原因造成竣工日期推迟的延误，经发包人确认，工期相应顺延：…（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，使施工不能正常进行；…第20条合同价款：900万元。第21条本合同采用一次性报价的方式确定，合同价款不作调整。第23条工程款支付：基础完成付合同总造价的10%计90万元，土建结构完成付25%计225万元，钢结构完成付20%计180万元，验收完成后付15%计135万元，验收合格满一年付15%计135万元，交付使用满二年付15%计135万元。第34条任何一方违反本合同的约定，均应承担由此给对方造成的损失；因分包人的原因延期竣工的，应交付的违约金额和计算方法：每延期一天，应付违约金1000元整。第38条双方协商一致，可以解除合同。…承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。

2010年10月13日，展旺公司与中**司双方又签订4#合同一份，该协议约定工程款为4096196元，该价款为固定价款，结算时不作任何调整，外加赶工措施费30万元、图纸误差增加工程款4835元，合计合同价款为4401031元。合同工期为2010年10月16日至2011年1月15日，合同工期总日历天数为90天。付款方式为：1、按月工程进度的60%支付工程款；2、外墙架子拆除并提供工程竣工验收的办证资料，付至80%款项；3、竣工验收合格，付清全部工程款；4、奖罚标准，提前或延迟每天奖罚人民币2000元整；5、甲方按现状交付场地，地面正负零以2#厂房为准。合同第二条约定：工程总建筑面积5769.29㎡；承包范围为图纸范围内的所有工程内容，包括土地平整和弹性涂料改为2#车间一样的…（若轻钢屋面由甲方直接支付，则工程款中减除轻钢屋面工程款项）。

合同签订后，中**司组织了施工。施工过程中，因各种原因，中**司未能按期交付涉案工程。2011年5月17日，中**司向展**司出具承诺书一份，内容为：“贵公司所建3号、4号厂房由中**司承建，因各方面的原因导致工程未能按时交付，延误至今，给贵公司造成损失，本公司今郑重承诺：工程延误至今按合同承担违约责任，3号、4号厂房本公司保证在2011年7月15日前完工验收后交付给贵公司，若不能按此期限交付，本公司愿承担3号、4号厂房每天壹万元的违约金，并放弃降低违约金之权利。同时承诺3号、4号厂房所建设一切债务与贵公司无关。”承诺之后，中**司仍未按该承诺期限完工，并于2012年春节（2012年1月23日）前全面停工。2012年2月6日，展**司向中**司发送催告履行合同义务函一份，要求中**司于接函后一周内全面复工，30日内向展**司交付竣工工程，否则视同中**司单方面解约，展**司将依法追究中**司相应的违约责任。

一审法院认为

2012年3月30日，展**司诉至原审法院，请求：1、判决解除展**司、中**司双方所签订的3#合同、4#合同；2、判令中**司立即将现状工程在确定工程量后移交给展**司，并同时将全部工程资料交付展**司；3、判令中**司承担违约责任，支付违约金313万元；4、承担本案诉讼费用。审理中，展**司追加诉讼请求，要求增判2012年3月29日起至工程实际交付之日止每天10000元的违约金，截止2012年12月8日，共计增加248万元。中**司反诉请求展**司支付已完成工程部分的工程款569.474万元并承担本案诉讼费用。

2012年4月13日，展**司、中**司双方分别作为甲、乙方与江苏傲**限公司（丙方，以下简称江**公司）签订协议书一份，该协议约定：“一、甲、乙、丙三方同意，甲、乙方之间就3#、4#厂房及办公楼施工建设合同全部终止履行，乙、丙之间的三号厂房施工建设合同也终止履行。二、甲、乙、丙三方于本协议生效后一周内协商确认已完工工程量，工程价款仍按原协议约定结算；如在一周内三方不能达成已完工程量确定协议的，任何一方均可以委托金湖**师事务所审计，该所所出具的结论，作为各方已完工程量认定的唯一依据。三、已完工程量一经确定，甲方即可自行组织施工，乙、丙各方不得干预与阻挠。四、自本协议生效后十五日内，乙方负责将已完工工程所涉及的工程资料移交给甲方，并确保该资料符合竣工验收要求；丙方也按前款要求将所涉资料交付予乙方。五、其他相关争议及责任由受理法院依法审理并裁判。六、本协议经三方签字后生效，本协议一式五份，三方及审理法院及政府主管部门各执一份。”该协议签订后，中**司、展**司双方并未对工程量进行确认，也未能委托约定的审计机构进行审计。

二、涉案工程鉴定审计情况

本案审理中，经展**司申请，原审法院依法委托江苏永**限公司（以下简称永**司）对本案所涉工程未完工部分进行审计。2012年11月13日，永**司分别出具永*鉴定（2012）第030-1号和永*鉴定（2012）第030-2号鉴定报告各一份，永*鉴定（2012）第030-1号鉴定报告中，人工费4#车间及办公楼按苏建价（2010）494号文件执行，3#车间按苏建价（2008）66号文件执行，工程鉴定造价为3890764.81元；永*鉴定（2012）第030-2号鉴定报告中，人工费按苏建价（2011）812号文件执行，工程鉴定造价为4556673.81元。报告出台后，展**司、中**司双方均对该报告提出异议，审计公司对双方的异议均作了回复。审计公司认为：针对展**司的异议部分，永*鉴定（2012）第030-2号鉴定报告中，3#厂房土建工程应增加费用10779.56元，4#厂房土建工程应增加费用9263.32元，4#办公楼土建工程应增加费用21566.42元，合计应增加费用41609.3元；中**司的异议，均不能成立。2013年7月8日，永**司针对鉴定报告中的表述错误部分作了补充说明，即将鉴定报告中的“按照现行工程造价管理规定，确定该项目已完工程造价”改为“按照现行工程造价管理规定，确定该项目未完工程造价”。鉴定费用共计3万元，由展**司预缴。

三、工程款支付情况

施工过程中，截止2011年9月27日，中**司共计付给展**司工程款705万元；展**司还替中**司垫付部分水电费，经双方议定，一致认可按照33349元纳入已付工程款计算。

四、其他事实

1、展**司就本案所涉工程，依法领取了相关土地使用权证、规划许可证和施工许可证等。

2、2010年11月24日，展旺公司与上**公司签订建筑工程施工合同一份，约定展旺公司以51万的价格将4#厂房的钢结构部分包工包料承包给上**公司，工期从2010年12月15日至2011年1月15日。中**司驻工地代表楼**在该合同上签署意见：同意展旺管业自行订制付款。合同签订后，上**公司依约进行了施工，展旺公司分三次向该公司支付了合同约定的51万元。

3、审理中，展**司针对4#合同增加的图纸误差增加工程款4835元予以认可，但对增加的赶工措施费30万元，因中**司严重逾期交付违约，不予认可。中**司对展**司主张解除合同和工程交付给展**司均不持异议，对于涉案工程资料未向展**司移交予以认可，但认为是因展**司就中**司提供的一些工程签证拒绝签字确认导致。

4、2010年5月19日，展**司、中**司双方订立《高炮、广告牌制作安装工程承包合同》一份，合同约定：承包范围为高炮、广告牌制作安装工程施工的全部内容；工期为签订合同后的60天（日历天）内完工；工程价款为一次性报价44万元，不作调整。该合同签订后，中**司依约进行了施工，展**司分别于2010年6月7日、2010年9月7日两次向中**司支付了合同约定的44万元，中**司也向展**司出具了收款发票。

5、2010年11月25日，展**司与楼统江个人签订协议书一份，约定展**司将3#厂房电缆沟等工程包工包料承包给楼统江个人，工程款总价为22万元，工程竣工时间为12月15日前完工，付款方式为工程竣工验收合格后一周内付清。

6、中**司反诉主张在施工过程中，还有增加工程部分，包括3#厂房室外附属工程370162元，4#厂房室外附属工程117209.2元，3#-4#厂房绿化带21095元，中**司仅提供其工作人员自行制作的结算单，但并无展**司人员签字确认或有相应的工程签证印证，展**司也不予认可。

7、中**司与展**司签订3#合同后，即将该3#厂房工程中的钢结构屋面以450万元的价格和包工包料的方式承包给了江**公司，约定工期为2010年7月30日至2010年10月30日。施工过程中，江**公司因各种原因导致未能向展**司按期交付承建工程，遂于2011年5月18日、2011年8月26日两次向展**司出具承诺书，前一份承诺将在展**司按合同款到帐之日起35个晴天内完工，如不能按期完工，将按合同总金额日万分之五承担违约金，并放弃降低违约金之权利；后一份承诺将在2011年9月22日前全部完工，逾期每天罚款5万元。后双方发生纠纷，展**司遂于2011年12月27日将江**公司诉至原审法院，要求解除与江**公司的合同并承担违约金521.95万元。后展**司于2012年6月13日向原审法院申请撤回起诉。

本院认为

原审法院归纳本案争议焦点为：1、展**司主张解除合同、交付工程并要求中**司移交涉案工程资料是否有事实依据和法律依据；2、中**司是否存在违约，应否承担违约责任，违约金的计算标准是否过高，应否予以调整；3、展**司是否尚欠中**司工程款及其数额。

原审法院认为：（一）关于争议焦**，即展**司主张解除合同、交付工程并要求中**司移交涉案工程资料是否有事实依据和法律依据。首先，展**司、中**司双方签订的3#合同、4#合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应系有效合同，依法予以认定。其次，合同履行过程中，展**司、中**司双方于2012年4月13日签订协议，原合同已终止履行，现展**司又主张解除合同，缺乏事实基础，该主张不能得到支持。第三，合同履行中，中**司于2012年春节前即已全面停工，合同终止履行后，本案涉案工程也一直处于停工状态，中**司对工程移交也不持异议，展**司完全可以自行组织施工，故该工程不存在再行移交的问题。第四，关于涉案工程资料的问题，中**司认可该资料未向展**司移交，因该资料系工程施工、验收、备案中所必需，且双方合同已终止履行，中**司应当向展**司移交工程资料，故对展**司要求中**司移交涉案工程资料的主张，依法予以支持。

（二）关于争议焦点二，即中**司是否存在违约，应否承担违约责任，违约金的计算是否过高，应否予以调整。首先，本案中，中**司在合同履行中向展**司作出的承诺为“因各方面的原因导致工程未能按时交付，延误至今，给贵公司造成损失，本公司今郑重承诺：工程延误至今按合同承担违约责任”，从该承诺内容来看，其只主张因“各方面的原因”，但其并未主张是展**司导致的原因，且其在该承诺中也明确表示“工程延误至今按合同承担违约责任”，故可认定工程逾期应系中**司违约所致。其次，从中**司与江**公司的纠纷来看，中**司之所以在与展**司的合同履行中违约，主要的原因是因其将所承包的工程又分包给江**公司并与之发生纠纷，导致工程未能按期交付，且其与展**司所签订的合同中明确将分包行为约定为展**司解除合同的条件之一，故其分包行为亦属违约行为。第三，中**司主张展**司未能按时支付工程进度款而导致工程逾期，而从双方合同约定来看，3#合同总价款为900万元，其中约定：基础完成付合同总造价的10%计90万元，土建结构完成付25%计225万元，钢结构完成付20%计180万元，验收完成后付15%计135万元，验收合格满一年付15%计135万元，交付使用满二年付15%计135万元，故展**司应在钢结构完成时付到合同总价款的55%，即495万元，但从中**司与江**公司的诉讼来看，中**司发包给江**公司的3#厂房工程的钢结构部分并未完工，因此，展**司只需付至钢结构完成之前的部分，即合同总价款的35%计315万元；4#合同约定工程款为4096196元，外加赶工措施费30万元、图纸误差增加工程款4835元，合计合同价款为4401031元，按月工程进度的60%支付工程款，外墙架子拆除并提供工程竣工验收的办证资料，付至80%款项，但该工程中**司并未向展**司提供工程竣工验收的办证资料，故展**司只需付至合同总价款的60%，即2640618.6元。因此，根据中**司履约情况，合计展**司应付工程进度款为5790618.6元，而展**司截止2011年9月27日，已共计付给中**司工程款705万元，且垫付了部分水电费33349元，合计7083349元，已超过其应付的工程进度款，故中**司这一主张不能成立，不予支持。第四，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，根据双方合同约定以及中**司的承诺和终止协议的约定，中**司依约应向展**司承担违约金责任。但中**司在承诺书中承诺按每天1万元计算违约金的约定，因展**司未能就其具体损失提供充分证据，根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，结合工程造价、展**司已付工程款等综合因素，该违约金约定明显过高，依法应予调整。至于中**司放弃降低违约金之权利的承诺，因该权利系法律所规定，不能由当事人双方约定而改变，故该承诺因违反合同法的规定而无效，中**司依然有权利且已实际主张要求减少，对其这一主张，依法予以采信。故其违约金可分三个阶段：其一，合同约定范围至中**司承诺期限部分，即3#合同约定的竣工日期2010年11月5日的次日至2011年7月15日按1000元／天计算，4#合同约定的竣工日期2011年1月15日的次日至2011年7月15日按2000元／天计算，合计614000元（252天×1000元＋181天×2000元）；其二，承诺期满后的次日即2011年7月16日至双方协议终止之日即2012年4月13日，参照合同约定的每天3000元（3#合同每天1000元，4#合同每天2000元）的标准上浮30%，酌情确定由原来的中**司承诺每天1万元调整为每天3900元，共计1064700元（273天×3900元）；其三，终止协议后，按约定双方应在一周内协商确定工程量，如不能协商确定情况下，任何一方均可委托审计公司予以审计，工程量一旦确定，展**司即可自行组织施工，但双方在一周内并未能够确定工程量，也未委托审计公司进行审计，双方对此均应承担责任，参照前述违约金的承诺及调整，考虑审计公司审计确定工程量需要一定的时间，此阶段原审法院酌情确定按37天计算违约损失，并按各自责任予以分担，故中**司应承担违约金72150元（37天×3900元×50%）；综上，中**司合计应承担违约金1750850元。至于展**司主张其后的违约金部分，鉴于双方终止协议以后，在一周内未能协商确定工程量之后，展**司即有权自行委托审计公司进行审计并确定工程量，其后即可自行组织施工，但展**司并未行使该权利，由此造成的扩大损失部分应由展**司自行承担。

（三）关于争议焦**，即展**司是否尚欠中**司工程款及其数额。首先，关于合同总价款问题，3#合同总价款为900万元，4#合同约定工程款为4096196元，外加展**司认可的图纸误差增加工程款4835元，4#厂房合同价款共计4101031元，故两份合同总价款合计为13101031元；关于4#合同中关于增加的赶工措施费30万元问题，根据《江苏省建设工程费用定额》（2009）规定，赶工措施费是指施工合同约定工期相比定额工期提前，施工企业为缩短工期所发生的费用，但本案中，中**司既未在合同约定的工期范围内完成工程，也未在承诺期限内完成工程，并于2012年春节前全面停工，导致整个工程最终未能竣工，客观上使展**司与中**司约定赶工措施费的目的因中**司原因而未能实现，故该约定所增加的30万元不应纳入工程总价款予以计算。其次，由于本案所涉工程未能竣工，且双方约定的合同价系固定价，故中**司应得的工程价款应扣除其未完工部分的价款；同时，由于中**司的原因导致工程未能完工，展**司将需要对该未完工部分重新组织施工，故该部分工程造价应按现行的造价规定予以计算，即审计公司出具的永勤鉴定（2012）第030-2号鉴定报告中记载的4556673.81元，加上异议回复中应增加的费用41609.3元，合计应扣除4598283.11元，中**司最终应得工程价款为8502747.89元（13101031元－4598283.11元）；因展**司已向中**司支付工程款7083349元，且根据4#合同第二条的约定以及中**司驻工地代表楼**签署意见，展**司就4#厂房钢结构可自行订制付款，该款项51万元亦应从工程价款中予以扣除，故展**司尚欠中**司工程款为909398.89元（8502747.89元－7083349元－51万元）。第三，关于中**司其他反诉请求部分。其一，关于《高炮、广告牌制作安装工程承包合同》约定的工程部分，双方均认可不在本案所涉3#、4#合同范围之内，且中**司也认可已收到展**司给付的工程款44万元，中**司也向展**司出具了收款发票，故该合同已全面履行完毕，中**司再行主张，缺乏事实依据，不予支持。其二，关于展**司与楼**个人签订的3#厂房电缆沟工程部分，因该工程系由展**司直接发包给楼**个人，虽然楼**同时还是本案工程中**司派驻工地的代表，但并不能排除其同时还具有的个人身份，中**司未能提供证据证明楼**系行使职务行为，该笔工程款可由楼**另行与展**司进行结算；如果中**司与楼**之间有何约定，其也可以另行与楼**进行结算。其三，中**司反诉中还主张在施工过程中有增加工程部分，包括3#厂房室外附属工程370162元，4#厂房室外附属工程117209.2元，3#-4#厂房绿化带21095元，因其仅提供其工作人员自行制作的结算单，并无展**司人员签字确认或有相应的工程签证印证，展**司也不予认可，对中**司该反诉主张，不予支持，其可待有证据后，另行予以主张。该院判决：一、中**司于判决生效后十五日内向展**司移交本案所涉工程相关资料；二、中**司向展**司承担违约金1750850元；三、展**司向中**司支付尚欠工程款909398.89元；上述二、三两项冲抵后，中**司应支付展**司841451.11元。四、驳回展**司的其他诉讼请求；五、驳回中**司的其他反诉请求。本诉案件受理费51070元，鉴定费3万元，合计81070元，由展**司负担40310元，中**司负担40760元；反诉案件受理费25832元，由展**司负担5832元，中**司负担2万元。

二审裁判结果

中**司不服一审判决，向本院提起上诉称：关于本诉部分：一、上诉人并没有对被上诉人构成违约。由于被上诉人未按合同约定支付工程进度款，致使项目建设不得不停滞，因此造成停工的原因完全是被上诉人方的责任造成，因此上诉人无须对被上诉人承担违约责任。二、一审判决上诉人向被上诉人支付违约金的标准过高。即使上诉人存在违约的事实，需要承担违约责任，也应当按照合同约定的标准向被上诉人支付违约金，但原审法院却依据项目经理私自写给被上诉人的所谓每天一万元的违约金承诺为基础来认定上诉人所需承担的违约金，是不正确的，该承诺上诉人并不知情，上诉人也从来没有认可过，该承诺对上诉人不具有约束力。关于反诉部分：一、一审法院未将赶工措施费计入合同总价是不正确的，赶工措施费是合同组成部分，一审法院不能以所谓上诉人未能在工期结束前完工为由，赶工措施费不给予上诉人。二、鉴定机构对未完工工程量的确定方法是错误的。鉴定机构仅对未完成的工程量进行鉴定，而未考虑未完成工程量按固定总价其应当在整个工程中所占的份额和具体造价，因此鉴定机构的结论是错误的。*、关于以楼统江名义与被上诉人签署的零星工程问题。楼统江是项目负责人，不能以自己的名义与被上诉人签订合同实施具体项目。楼统江代表上诉人与被上诉人签订的3#厂房电缆沟工程所用的工作人员及工程材料都是上诉人提供，一审法院将3#厂房电缆沟工程归属于楼统江的认定是错误的。四、关于被上诉人未确认的零星工程的确认问题。上诉人为被上诉人实施的零星工程均在现场实施，并与上诉人报送的工程内容是一致的，被上诉人未予以确认是逃避债务，请求二审法院予以查明。请求二审法院支持上诉人反诉请求，驳回上诉人的诉讼请求。

展**司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由不符合事实，二审法院不应采纳。第一，关于上诉人认为一审法院对已完工程没有按照未完工程的鉴定方法予以鉴定，并认定双方应当按照合同约定支付工程进度款的比例错误，这一主张不能成立。涉案合同仅3#、4#厂房是固定不变价，因此，对上诉人所完工程不存在鉴定的问题，按照合同约定，完成所有施工内容后，工程总价是固定的，不存在鉴定的问题，其次，未完工程为什么要鉴定，因为合同解除后，工程尚未做完，还应当由被上诉人委托有资质的第三人施工完毕，所以只能按照当时的情况计算工程款，所以一审法院的认定是正确的，即使一审期间上诉人自己来完成，也需要这么多钱，何况是第三人来做完。第二，3#、4#合同、承诺书所约定的违约行为是不能按时交付工程，对方未能按时交付工程，所以一审法院判决对方承担的是逾期交付的违约责任，标准来源于双方的约定。所以并不存在所谓违约金叠加的问题。第三，楼统江以个人名义与被上诉人签订的零星工程合同问题，我们不否认楼统江是项目的负责人之一，但并非项目经理，其就部分零星工程与被上诉人签订合同是其个人行为，该部分工程也是涉案工程的合同外内容，不是合同变更、增量，不需要任何资质，仅仅是提供劳务，在签订合同时双方也明确是楼统江的个人行为。不能简单认为楼统江的所有行为都是履行作为上诉人员工的职务行为。上诉人声称没有盖章是因为公章管理的原因，这也不是事实，因为涉案工程有项目部印章，如果楼统江的行为是公司行为，完全可以盖项目部章。第四，零星工程问题，合同约定增量必须有签证，上诉人至今不能提供签证，一审法院据此判决是正确的，同时也没有剥夺上诉人如果有证据可另行起诉的权利。第五，通过开庭查明，有充分证据证明上诉人没有按照约定交付工程，没有证据证明未交付工程的原因是被上诉人原因导致，故一审法院认定上诉人逾期交付工程构成违约，完全符合本案实际，上诉人应当承担相应责任。

二审查明的事实与一审查明的相同。

经双方当事人同意，本案二审争议焦点为：1、一审法院认定上诉人应承担违约责任是否正确以及违约金是否过高；2、赶工措施费是否应予计取。3、鉴定机构对未完工工程量的确定方法是否错误。4、楼统江施工的电缆沟22万元工程款是否应支付给上诉人；5、上诉人主张的零星工程是否应当予以认定。

关于争议焦**，一审法院认定上诉人应承担违约责任是否正确。上诉人认为，被上诉人未按合同约定支付工程进度款，致使项目建设不得不停滞，因此造成停工的原因完全是被上诉人的责任造成，因此上诉人无须对被上诉人承担违约责任。本院认为，双方合同约定，3号厂房的合同价款为900万元，其中基础完成付10%计90万元，土建结构完成付25%计225万元，钢结构完成付20%，验收完成付15%计135万元等。上述约定说明了上诉人在钢结构完成时，被上诉人应付到工程款的55%，即495万元，但上诉人3号厂房的钢结构部分未完成，按照合同约定，被上诉人需要付工程款至钢结构完成之前的部分也即土建结构完成时的部分为35%，计315万元。4号厂房合同价款为4401031元，按月工程进度的60%支付工程款，外墙架子拆除并提供工程竣工验收的办证资料，付至80%款项。由于上诉人未向被上诉人提供工程竣工验收的办证资料，被上诉人工程款只需付至60%，为2640618.6元。3号与4号厂房的工程进度款，被上诉人共计应付5790618.6元，被上诉人于2011年9月27日已付至705万元，已超付了工程进度款，上诉人工程停滞，未按约竣工非被上诉人支付工程进度款延误所致，工期延误的责任在上诉人，故原审判决上诉人应承担违约责任并无不当。

关于2011年5月17日，上诉人项目经理部向被上诉人出具的承诺书，对上诉人是否有约束力的问题。上诉人认为，该承诺书上诉人并不知情，上诉人也从来没有认可过，该承诺对上诉人不具有约束力。本院认为，上述承诺书有上诉人项目部的印章，且上诉人对项目部的印章并未有异议，故上诉人项目部承诺的法律后果应及于上诉人。承诺书对违约金的计取标准已经变更了双方合同对违约金的约定，对于违约金的计算，应当按照承诺书的约定标准，而不应按照双方合同约定的违约金标准计算违约金。上诉人认为应按照合同约定的标准计算违约金，本院不予支持。

关于违约金标准是否过高的问题。本院认为，3号厂房合同约定的违约每天1000元；4号厂房合同约定的违约金每天2000元，承诺书约定的违约金为每天10000元，原审法院根据被上诉人对因为上诉人的违约给其造成的损失未提供充分证据予以证明以及参考了合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益，并结合工程造价、已付款情况，认为承诺书约定的违约金为每天10000元明显过高，而予以了调整。在合同约定的标准之上上浮30%，从而计算上诉人应承担的违约金数额，故原审法院酌定的违约金标准是合适的。

关于争议焦点二，赶工措施费是否应予计取。上诉人认为，赶工措施费是合同组成部分，一审法院不能以上诉人未能在工期结束前完工为由，赶工措施费不给予上诉人。本院认为，赶工措施费是指施工合同约定工期相比定额工期提前，施工企业为缩短工期所发生的费用。本案工程未在合同约定期限内完成，对已完工的部分工程，上诉人亦未提供其存在比定额工期提前的证据，故原审法院未将30万元赶工措施费计入工程款符合相关规定。

关于争议焦**，鉴定机构对未完工工程量的确定方法是否正确。上诉人认为，鉴定机构仅对未完成的工程量进行鉴定，而未考虑未完成工程量按固定总价其应当在整个工程中所占的份额和具体造价，因此鉴定机构的结论是错误的。本院认为，涉案工程未完工，因上诉人违约所致，对于未完工程被上诉人需要委托第三人完成，故鉴定机构对未完成的工程量采纳了现下的取费标准，确定未完工程的造价，是正确的。

关于争议焦点四，楼统江施工的电缆沟22万元工程款是否应支付上诉人；上诉人认为，楼统江施工的电缆沟应得工程款22万元，应由上诉人来主张权利。本院认为，楼统江施工的电缆沟不在上诉人承包施工范围之内，也不在施工图纸范围之内，被上诉人与楼统江个人签订电缆沟的施工合同，对应的工程款应由合同相对方楼统江主张或由楼统江授权其主张。上诉人在其非合同一方，也无授权的情况下主张该款项，没有事实及法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点五，上诉人主张的零星工程是否应当予以认定。

上诉人认为被上诉人实施的零星工程均在现场实施，应予以确认。本院认为，上诉人虽主张该零星工程应属于工程增量，但上诉人不能提供双方就工程增量达成合意的证据，也不能提供现场工程量签证单，故上诉人该项上诉理由，无证据证明，本院不予支持。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。中**司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费76902元，由上**钜公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十九日