陈**与江苏志**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏志**有限公司（以下简称志鹏公司）因与被上诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋民初字第0810号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，南通汉**限公司（以下简称汉**司）将三幢厂房的建筑施工工程承包给志**司，志**司项目经理吴**于2012年4月1日与陈**签订铝合金门窗制作安装合同一份，约定将厂房的铝合金门窗分包给陈**制作，包工包料，每平方米单价为164元，付款方式为外框安装结束付款33％，内扇安装结束付款33％，验收审计结束后付款29％，扣余5％三年后结清。同日，吴**向陈**出具收条一份，载明收到该工程铝合金门窗保证金8万元，在所建工程窗外框安装结束后返还。合同订立后，陈**即组织施工。2013年1月吴**死亡，其子吴*协助志**司处理相关前期的扫尾工作。2014年1月31日，吴*确认陈**完成的工程量为2295.9平方米，结算单价为每平方米164元，以此计算工程款为376527.6元。陈**所制作安装的铝合金门窗志**司已交付汉**司实际使用，志**司亦已向陈**支付了部分工程款。2014年5月6日，陈**诉至法院，要求志**司结清工程款并返还工程保证金8万元。原审审理中，陈**变更诉讼请求为要求志**司支付应付工程款91174元（未到期的5％合同价款到期后另行主张）并返还工程保证金80000元。

一审法院认为

原审法院认为，虽然吴**代表志**司将部分工程违法分包给陈**施工，违反了法律法规的强制性规定，但陈**已经实际完成了工程的施工，施工成果已经交付使用，吴**死后，其子吴*在协助公司处理相关前期的扫尾工作时已与陈**对完成的工程量进行了确认，以此计算的工程款数额与志**司当庭举证的工程款数额一致，陈**要求志**司支付到期的工程款符合法律规定，予以支持。志**司辩称陈**所做的工程存在质量问题但未能举证证明，法院难以采信。志**司未能向法院举证证明已付清到期的工程款，故扣减陈**自认的付款金额，余款91174元志**司应给付陈**。吴**作为志**司项目经理向陈**收取该工程保证金8万元，并承诺于所建工程窗外框安装结束后返还，对此志**司辩称吴**系个人行为且此款在工程结束后已由吴**返还给陈**缺乏事实与法律依据，法院亦难以采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、志**司给付陈**到期应付工程款91174元；二、志**司返还陈**工程保证金80000元。上述两项给付义务，志**司于判决生效后立即履行。案件受理费减半收取2050元，由志**司负担。

上诉人诉称

宣判后，志**司不服，向本院提起上诉称，陈**要求支付工程款的条件尚未成立。根据合同约定，外框安装结束付33%，内部安装结束付33%，待验收审计结束后付29%。虽然业主单位已经使用涉案工程，但该工程并未审计。原审错误的将实际使用于审计混为一谈。故在审计前，志**司仅应当支付工程款的66%，志**司已经过付进度款。此外，在合同中并未要求陈**缴纳保证金，且陈**提供的保证金收条在金额及时间上均有篡改的现象。陈**在与吴*对账时也未提出所谓8万元保证金退还事宜。故2012年4月1日吴**并未代表志**司收取保证金，陈**要求志**司退还8万元保证金依据不足。志**司将所涉铝合金门窗制作安装工作委托给陈**完成的行为，系委托加工关系。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判驳回陈**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人陈**答辩称，其完成的铝合金制作安装工程经过志**司验收，质量合格。因双方订立的是固定单价合同，根本无需通过审计的方式来确定工程造价。陈**在原审中提供的工程量清单与志**司提供的证据一致，充分证明了陈**主张的具体工程量。吴**原本要求给付10万元保证金，陈**只同意给付8万元，吴**表示同意并由其对保证金收据中的数额进行了修改。志**司也未能提交证据证明该笔保证金已经退还给陈**。志**司认可吴**系其承包工程的项目经理，吴**作为项目负责人收取保证金的行为系职务行为，相关民事责任应由志**司。原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院审理中，志**司提交了以下证据：1、出庭证人吴*的证言，证明吴*与陈**结账时，陈**并未提及8万元保证金事宜。2、付款凭证六张及转账支票存根联两张，证明陈**已付工程款28.5万元。3、2013年8月13日由汉**司与志**司、陈**签订的协议、汉**司发出的函件及清单，证明陈**没有按照约定时间完工，导致汉**司可能要扣款三万元。陈**质证认为，吴*本人与本案有利害关系，对其证言真实性不予认可；对于付款手续中2013年7月5日吴*出具的1万元借条不予认可，对其余领款凭证无异议；对于协议真实性没有异议，陈**按照协议约定在规定期限内完成了工程。汉**司发出的函件及清单与本案没有关联性，不能证明因陈**的原因导致三号厂房不能按期完工。

陈**提供了到庭证人张*的证言，证明陈**签订铝合金门窗制作安装合同的同时向吴**缴纳8万元保证金的事实。张*陈述，陈**与吴**订立案涉合同时其在场，陈**向吴**交付了8万元保证金，收条中金额及时间系由吴**改动。**公司质证认为，张*认为其与志**司之间有工程款未结清，其证言不真实，带有情绪性。

本院认为

本院认证认为：1、吴*的证言仅能证明其与陈**结算工程量，不能证明案涉8万元保证金已经退还；2、陈**对于27.5万元付款手续没有异议，本院予以确认。关于2013年7月5日借条，该借条系吴*出具，借条载明向志**司陈*（陈**）借款1万元，用于支付陈**铝合金款。该借条指向的债权人为陈**，志**司也未提供证据证明吴*已经将该1万元给付陈**，现陈**对该笔款项不予认可，本院无法确认该借款属于陈**领取的工程款，该借条与本案不具有关联性；3、三方协议及函件、清单，仅能证明志**司与汉**司之间的往来情况，且志**司陈述其与汉**司尚未就案涉工程款进行结算，故陈**施工工程是否存在质量问题或者逾期交付，以及是否因此给志**司造成损失，本案中无法确认。4、张*虽因与志**司存在工程款纠纷而与志**司存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。但张*系保证金收条中载明的证明人，其证言与保证金收条可以相互印证，故本院对其证言真实性予以确认。

本院另查明，张*作为证明人在吴**向陈**出具的保证金收条中签名。就案涉工程，陈**共领取工程款27.5万元。

本院认为，本案双方争议焦点为：1、陈**要求支付工程款的条件是否成就；2、志**司是否应当向陈**返还保证金。

关于争议焦点1，志**司将案涉工程分包给陈**施工，陈**不具有铝合金门窗制作安装相应资质，该分包合同因违反法律法规强制性规定而无效。案涉合同系将铝合金门窗制作及安装交由陈**施工，属于建设工程分包合同，因建设工程施工合同系承揽合同的一类，故案涉合同也当然具备承揽合同加工、定作的特征。虽案涉合同被确认为无效，但案涉工程已经投入使用，陈**作为实际施工人可以要求参照合同的约定给付工程款。双方合同中对于付款期限约定为“验收审计结束后付29%”，但合同中同时约定按照固定单价进行结算，吴*对陈**施工的工程量进行了确认，该确认结果已得到志**司的认可，故陈**施工的工程价款已经明确，无需另行审计，其要求志**司给付95%工程款，符合合同约定。

关于争议焦点2，根据陈**提供的收条及证人张*的证言，可以证明陈**向吴**缴纳了8万元保证金。虽收条中对于保证金数额及时间有改动，但根据陈**及张*的陈述，系由吴**本人进行了改动。**公司认可吴**与陈**签订案涉合同系职务行为，而吴**出具的收条中亦明确系收取案涉工程保证金，故吴**收取保证金的行为亦应视为职务行为，志**司应当对吴**的职务行为承担相应责任。现陈**将案涉工程施工完毕并交付使用，双方约定的返还保证金条件已经成就，志**司应当予以返还。虽志**司对于吴**收取保证金的真实性以及保证金是否已经返还存有异议，但未能提供有效证据予以佐证，故本院对该上诉理由不予支持。

因志**司在原审中未能提交陈**领款凭证，故原审根据陈**自认领取工程款26万元予以判决。根据本院查明事实，志**司有证据证明陈**领取了工程款27.5万元，应从工程总价款中予以扣减，本院对此予以调整。另外1万元借款，本院对该借条与本案的关联性无法确认，可由权利人凭借相关证据另行主张。此外，若陈**施工工程存在质量或者工期延误问题给志**司造成损失，志**司可依法另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持如皋市人民法院（2014）皋民初字第0810号民事判决第二项，即江苏志**有限公司返还陈**工程保证金80000元；

二、变更如皋市人民法院（2014）皋民初字第0810号民事判决第一项为：江苏志*建筑安装工程有限公司给付陈**到期应付工程款82701.22元。

上述两项给付义务，江苏志**有限公司于判决生效后立即履行。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2050元，由江苏志**有限公司负担；二审案件受理费4100元，由江苏志**有限公司与陈**各半负担（二审案件受理费由江苏志**有限公司预交，应由陈**负担的部分本院不予退还，由江苏志**有限公司履行本判决确定的给付义务时一并与陈**结算）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十三日