江苏同**限公司与卢**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江**有限公司（以下简称同**司）诉被告卢**建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告同**司委托代理人穆**、被告卢**委托代理人蔡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告同**司诉称，2010年3月25日，原告将总承包的同科汇丰国际小区的土建安装工程中的一期工程A-11、12号楼及一号地下室北部土建、安装工程分包给被告承建。双方签订了《建设工程施工承包合同》，合同总价款为13257200元，合同签订后，被告依约进场施工，原告按合同约定的工程完成进度支付工程款，截止到2012年3月25日，原告已经支付被告工程款18835461.6元。工程竣工后，原告多次口头、书面通知被告进行工程造价决算，但被告至今不与原告进行决算，后经原告内部核定被告工程造价，发现原告已经付超了被告工程款778600元，原告多次要求被告进行工程决算并退还原告多支付的工程款，但被告一直置之不理。另外，原告在2012年2月又为被告垫付农民工工资889274元及卢林支应付案外人工程款420600元。为维护原告合法权益不受侵害，特诉至人民法院，请求法院判令：1、被告退还原告多支付的工程款及其他借款、代垫维修费、罚款、零星工程、水电费等合计2684720.35元。2、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告卢**向本院提交书面答辩意见辩称，一、本案涉案工程的工程造价在项目开工前已由原告委托造价事务所审计核对工程造价为2580元，并已由原告当时的法定代表人签字确认。在实际施工中，原告方进行了大量的变更，使得工程量、工期等发生了巨大变动，在工程竣工后答辩人于2012年3月21日上报决算资料一套给原告，直到2012年11月12日，原告没有对决算资料进行审核并称决算资料丢失。答辩人于2012年11月12日又上报有关决算资料一套，工程造价为3260万元。但至今原告没有审核，根据有关法律规定和合同约定，工程款应以答辩人提供的造价为准。因此，不是答辩人应返还原告工程款，而是原告欠答辩人工程款未付。二、原告诉称的代垫农民工工资，农民工本身就是为原告劳动，本该由原告支付工资。且本案是原告与答辩人的工程款纠纷，不是追讨欠款纠纷，属不同性质的案件，诉讼标的也不是同类，不可合并审理。关于原告支付卞**工程款289600元一案的判决依据就是原告没有依法及时与答辩人结算工程款，因此，才判决连带给付。至今原告也没有与答辩人结算工程款。因此，在双方未结算前理应由原告支付。综上，原告的诉求无事实及法律依据，请求法院驳回原告诉求。

本院查明

经审理查明，2010年3月25日，原**公司与被告卢**签订《建设工程施工承包合同》一份，约定原**公司将其承建的同科汇丰国际小区一期工程A11、A12号楼及一号地下室的一半分包给被告卢**施工。被告的承包范围为土建、水电安装工程。合同价款暂定为13257200元。双方约定在2010年6月25日前核对工程价款完毕。在合同通用条款第九条32.3载明，发包人（本案原告）收到承包人（本案被告）送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。在合同补充条款第一条第11款载明，经双方商定本工程合同价承包人愿意以双方核对后的预算总价下浮15%后为工程最终结算的合同价款。工程设计变更的量价经双方核对确认后同比下浮15%后作为工程最终结算合同价款的增加价款。在合同附件1第四条载明，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。第六条载明，若因工程质量引起的一切损失，由承包人负责，发包人以书面形式通知承包人，承包人在2个工作日内进行维修，如承包人不维修，由发包人安排他人维修，维修费用从保修金中扣除。双方并就付款方式、违约责任等做了约定。

争议工程在开工前，原、被告双方进行了造价核对，工程造价为2580万元。随后，被告依约进行施工。2010年10月25日，原告原法定代表人孙**及江苏**限公司职员刘**共同出具说明一份，其内容载明：同科汇丰国际一期A11、A12及相应区域地下室造价事务所与卢**项目部双方核对造价为2580万元。因以上造价为一审造价，我公司需进行第二次审核，暂按下浮后造价为2000万元作为工程进度款支付依据。该工程竣工后，被告制作了结算报告并送达给原告。2012年3月21日，原告法定代表人王**出具收条一份，其内容载明，今收到卢**项目部同科汇丰国际一期工程A11-12号楼及地下室（一半）土建部分工程决算书一份。2012年11月12日，江苏**限公司职员刘**再次出具收条一份，其内容载明，卢**项目部A区一号地下室北部及A11、A12号楼土建、安装工程结算书一份，工程结算核对参与人员委托书一份。

原告称其于2012年11月7日向被告发出通知，内容大致为，被告承包的工程已竣工多日，被告至今未向原告提交工程结算报告及完整的结算资料，现原告再次通知被告于5日内提交：1、完整的结算资料内容；2、授权委托的结算人员名单及授权委托书。但原告并未举证被告收到以上通知。2013年1月25日，原告与被告再次对涉案工程量进行了核对并签署了工程量认证单。

2013年2月底，因在同**司工地上务工的农民工未足额获得务工收入，至连云港市农民工工资清欠部门申诉，经该部门协调，原告同**司支付被告卢**项目部工人工资889274元。

因被告卢**欠案外人工程款，而原告同**司因违法分包应在未付工程款范围内承担连带给付责任。2013年3月19日，2013年10月31日，同**司分别被法院划扣在银行存款289600元及100000元。

在本案审理过程中，原告申请对涉案工程进行造价评估，经本院依法委托，该工程造价为18753233.65元。

原告称为与被告进行决算，自行制作了决算书一份，工程造价为20920919.25元。但亦无证据证明被告已收到并认可该决算书。该工程已于2012年初交付使用，但原、被告双方并未进行最终决算。原告已实际给付被告工程款17647261.6元，被告对此予以认可。

另查明，被告于2012年1月20日向连云港**限公司借款80万元，并约定于2012年3月20日前归还，逾期不还则用其在同**司的工程款冲抵。2012年4月18日，被告向案外人葛**借款20万元；2012年4月20日，被告又向葛**借款30万元；2012年5月6日，被告之子卢*，亦是其在涉案工程工地的授权管理人员，出具借条一张，称借到同科工程款40000元；2012年6月21日，卢*又出具借条一张，称借到同科工资款180000元。

上述事实，有原、被告的当庭陈述及原告举证的建设工程承包合同、竣工决算书、民事裁定书、付款明细、会计账册、通知、工程量认证单、借条、被告举证的说明一份、收条两份等在案予以证实。

本院认为

本院认为，原、被告之间签订的建设工程承包合同系双方真实意思的表示，双方均应按照合同约定履行。原、被告双方签订的承包合同的价格为暂定价，根据原告出具的说明，双方确认的一审造价为2580万元，随后再无双方确认的决算造价。原告自称的决算价格，被告不予认可，而被告于2012年3月21日，2012年11月12日两次向原告提交的土建决算报告中的造价26976589.34万元，原告亦并未认可，双方实际又于2013年1月25日进行了再次核对，双方对土建部分工程量进行了确认，但对工程价款未进行最后结算。双方再次核对的行为，应当认定为双方对之前决算报告的重新审核。因此，本案并无合同约定的“发包人（本案原告）收到承包人（本案被告）送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”的情形。涉案工程经评估，工程造价为18753233.65元，被告并未对此造价本身提出异议，因此，本院对涉案工程的评估造价予以确认。原告实际已给付被告工程款17647261.6元，被告对此款项亦予以认可。根据原、被告双方之间的承包合同，被告对涉案工程的承包系总体承包，因此，原告对内并无义务为被告垫付农民工工资889274元及经人民法院判决确认并实际划扣的垫付工程款项389600元，以上两部分款项亦应属于原告给付被告工程款的一部分。故原告同**司实际已支付被告卢**18926135.6元，已超付172901.95元。对原告要求被告返还其超付工程款的诉求，本院予以支持，但超付金额应为172901.95元。本案系原告与被告之间建设工程施工合同纠纷，原告诉求中的被告卢**的借款1520000元并非实际借自原告处，因此，本案中不宜一并处理，对原告的这一诉求，本院不予支持。对原告诉求中的其他代垫款、赔偿款、代物业付款、维修费、罚款、零星工程款项、水电费等，原告并无证据证明其已告知被告或得到被告授权支付，因此，对原告的其他部分诉求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告卢*支于本判决生效后十日内返还原告江苏同**限公司172901.95元。

二、驳回原告江苏同**限公司其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费用22420元（原告已预交），由原告负担20000元，由被告负担2420元。被告负担部分于给付原告以上款项时一并给付。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云**民法院。同时应向连云**民法院预交上诉案件受理费22420元。连云**民法院开户行：连云**梧支行，帐号：44×××94。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

裁判日期

二〇一四年八月十四日