彭某某与葛某某建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告彭某某与被告葛某某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告彭某某及其委托代理人张某某、包某某，被告葛某某及其委托代理人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告彭某某诉称：2004年，经原告介绍，案外人上**有**（以下简称某某公司）与上海某**限公司（以下简称某某公司）签订了关于某某新村二街坊南块商品住宅一标段工程的总承包协议。之后，某某公司与原告内部约定，由原告内部承包该工程，原告按约需上交某某公司一定比例的配合费，并对上述工程全权负责、自负盈亏。之后，经原告介绍某某公司将上述工程的土建部分分包给了案外人上海某某工程建设总承包有**（以下称某某公司），实际施工人为被告。2004年10月23日，被告向原告出具《承诺书》，承诺按该工程总价的4%、以交际费名义向原告支付工程项目转让的补偿费，第一笔支付人民币20万元（以下币种均为人民币），以后按工程款支付比例给付，直至付清。2008年7月23日，某某公司出具《工程造价确认书》，确认该工程造价为35039274元。根据上述《承诺书》，被告应向原告支付该工程总价的4%，即1401570.96元。但至今被告未向原告兑现支付义务，原告多次与被告交涉，均遭拒。原告遂诉至法院，请求法院判令被告向原告支付1341570.96元（35039274元×4%－60000元）及逾期付款的利息（自原告起诉日起计算至判决生效之日，以中**银行同期贷款利率计算）。

被告辩称

被告葛某某辩称：原告并未将系争工程交被告施工，被告不存在支付款项之义务。即使被告承接了该工程，被告也不应支付原告所主张的交际费。交际费属回扣性质，违反相关法律规定。

本院查明

经审理查明，原告系案外人某某公司的项目经理，被告挂靠于案外人某某公司。原、被告因其他工程业务相识。2004年9月，某某公司总承包本市某某新村二街坊南块住宅一标段的建筑工程。同年10月23日，被告向原告出具《承诺书》，主要内容为：兹有某某公司总承包、并分包给某某公司施工的某某新村二街坊南块住宅-3工程，葛某某承诺按该工程总价的4%金额作为施工的交际费，第一笔支付20万元，以后按工程款支付比例给付，直至付清。2004年10月27日，某某公司与某某公司就本市某某新村二街坊南块商品住宅工程一标段签署《施工分包合同》，约定：某某公司将上述工程项目的土建部分交某某公司分包，原告担任某某公司的项目经理，案**某某担任某某公司的项目负责人。2005年1月10日，被告向原告支付6万元。原告出具收条，其中载明“今收到某某二街坊压（押）金6万元。”同年4月，被告挂靠某某公司就系争工程进行施工。2005年9月4日，被告与案外人朱某某签订《协议书》，主要内容为：针对上述工程，原项目负责人为葛某某，现由朱某某全权负责接管并承担此项目的一切法律责任；原*某某在此项目内垫付的资金、材料、人工，协议生效后，15天内由朱某某一次性还给葛某某；朱某某接受并承担原*某某对此项目对外的一切承诺，包括业主、总包等（总包5%、某某1%、对外交际费4%）；朱某某在此项目中一次性补偿给葛某某68万元，三个月付清60万元，余款8万元待工程竣工后付；葛某某需给朱某某由公司盖章的授权委托书一份。2005年10月2日，某某公司出具《委托书》，其中载明某某公司委托朱某某全权负责承建系争工程及工程款事宜。之后，被告撤出施工现场。2011年7月，原告诉至法院，请求法院判决如其诉请。

另查，2008年2月1日，某某公司向某某公司出具承诺书内容为：朱某某承建的某某二村街坊工程土建竣工验收，现收工程款2500万元左右，最后根据工程情况进行决算。

再查，2010年底，某某公司至上海市某某区人民法院起诉某某公司，要求某某公司返还其多付的工程款及利息。2011年6月，上海市某某区人民法院以（2010）徐民三（民）初字第*号民事判决书作出由某某公司返还某某公司工程款及利息的判决。现判决已经生效。根据上述判决书，法院认定：系争工程项目系由某某公司从建设方处总包后分包给某某公司，总造价下浮后的金额为35039274元。

审理中，针对被告于2004年10月23日向原告出具的《承诺书》，原告称其中注明的“交际费”（本案诉请金额的性质）实际上是指被告承接工程利润的补偿费，即系争工程本可由原告直接承包施工，但被告要求由其挂靠的某某公司施工，故最后某某公司将工程分包给了某某公司，如某某公司自行施工可以得到更大的利润。因此，被告承诺给予原告相应金额的利润补偿。且被告嗣后将工程转让给朱某某，朱某某在协议中同意支付给被告68万元的补偿费。对此，被告表示，承诺书中所涉及的“交际费”，实为回扣性质，即原告将工程交由被告个人施工，被告承诺给原告或建设方好处费。然而，被告仅施工15天左右，原告即要求被告退场，最后工程由朱某某挂靠某某公司实际进行了施工。至于68万元，被告称，该笔款项是指被告在前期工程施工中投入的款项，并非转让费，且朱某某至今未予支付。

本院认为

本院认为，根据相关法律规定，禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。系争工程的承发包方分别为被告挂靠的某某公司与原告内部承包的某某公司。原、被告作为个人均不符合法律规定的承包系争工程的相应资质，无论是原告以内部承包方式还是被告以挂靠方式，均违反了上述法律规定。被告据此出具给原告《承诺书》，系无效。分析该承诺书之内容，其中所谓以工程总额的4%作为“交际费”既无事实基础，亦缺乏法律依据。至于原告称“交际费”是指原告个人应得利润，被告对此不予认可，原告又无其他证据予以支撑，况且即使存在利润亦应由作为发包方的某某公司所得，不能由个人获利。加之被告仅完成了部分工程，在原告所在公司即发包方的要求下撤离了施工现场，最终系争工程实际并非被告完成施工。故综合上述因素，原告依《承诺书》要求被告支付1341570.96元及逾期付款利息之诉请既缺乏法律依据又无事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决如下：

裁判结果

对原告彭某某要求被告葛某某支付人民币1341570.96元及逾期付款利息的诉讼请求不予支持。

本案财产保全费人民币829元，由原告负担。

本案受理费人民币17414元，由原告负担。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一二年二月十三日