侯**与江苏**限公司、江苏**限公司徐州分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人侯**与上诉人**有限公司（以下简称江**团）、江苏江**徐州分公司（以下简称江**团徐州分公司）、被上诉人洪**建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第3217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人侯**以及上诉人江**团、江**团徐州分公司的共同委托代理人（即本案被上诉人）洪**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，江**团洪**项目经理部与侯**签订施工协议书，约定由侯**承包徐州**园小区9号楼水电安装工程施工，承包内容：1、本工程图纸中所涉及的给排水系统、电气照明系统、弱电系统（管线预留预埋及管内带线工作等）、防雷接地系统等与水电安装工程相关的所有工作内容以及外落水等部分土建工作内容。2、所有工作内容必须达到竣工验收要求。计价方式：包工包料，按本合同所约定的承包范围及内容，合同造价按结算审计造价下浮30%进行结算。工期：1、根据施工总进度计划，由甲方现场决定。2、由于施工方原因造成的工期延误，给予分包项目总造价的5%扣除作为罚金，在结算款中扣除。付款方式：无预付款，工程完工后付至结算总价的70%，工程竣工二月后付至结算总价的90%，余款作为保修金，待保修期满后付清。2008年4月2日，洪**与侯**签订施工补充协议，约定该协议系在2007年12月2日所签订的《施工协议书》基础上的补充协议，原协议依旧生效。协议承包范围内的工程造价暂定为140万元，甲供材款暂定为54万元整，最终结算按审计造价（扣除甲供材）下浮30%、甲供材下浮14%进行结算。其计算公式为：最终结算价u003d（审计造价-甲供材款）＊70-甲供材款＊14%。甲供材款为朝阳贵**有限公司及江**团所供材料的合计金额，甲乙双方在结算时，甲供材款按实进行调整。甲方支付乙方工程款的付款基数为52.6万元。本补充协议自双方签字之日起生效，与原协议具有同等的法律效力。

另查明，涉案工程造价为1432130元，安装变更部分为225357.98元、人工费调整为42020.77元，上述合计为应付工程款总额1699508.75元。该工程于2008年8月28日通过竣工验收，工程验收合格，侯**在工程结算审定单上签字。涉案工程甲供材的金额为387200.83元（含下浮14%）。侯**已经领取的涉案工程款合计526600元。

又查明，建设单位徐州朝**发有限公司与江**团签订的承包合同补充协议约定工程质量合格标准即可。

再查明，江**团系涉案工程总包单位，江**团徐州分公司是江**团设立的分支机构，具体负责涉案工程的项目运作，洪厚泉系涉案工程项目经理。

一审法院认为

原审法院认为，原告侯**与被告洪**签订的建设工程施工合同，因原告侯**作为承包人未取得建筑施工企业资质，故该建设工程施工合同无效。建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告江苏江**徐州分公司具体负责涉案工程，且在竣工验收备案等材料上签章，负有付款责任，被告江苏**限公司仅承担补充付款责任。被告洪**系履行职务行为，个人对外不承担付款责任，仅承担对内的经济责任。

涉案应付工程款1699508.75元，甲供材387200.83元，已付工程款526600元。关于被告主张的工期罚款问题。根据被告江苏江**徐州分公司2012年10月20日的工期罚款扣款说明，提及“因方方面面的原因，工期拖延时间较长”，该说明系被告单方制作，工期延迟原因模糊且缺乏相关证据佐证，证明中关于违约金的计算标准不明，且直至2013年11月5日建设单位才在该说明上盖章，故该扣款说明不能作为定案扣款依据。关于被告主张的工程质量扣款问题，涉案的施工协议第四条虽有“工程质量必须优良”，“否则给予总造价15%罚款”的约定，但结合建设单位与被告江苏**限公司签订的承包合同补充协议看工程质量要求为合格，且涉案工程在2008年已经通过竣工验收，但在合理期限内被告并未提出质量异议，故被告关于工程质量扣款主张，不应予以支持。关于税费负担问题。被告江苏**限公司应按照相关法律法规承担税费缴纳义务，原告侯**不具备建设工程施工资质，不具备开具建筑工程发票的主体资格，双方也未约定税费由侯**承担，且工程款约定下浮比例较大，故对被告关于税费由原告负担并从工程款中扣除的主张，不予支持。综上，被告尚欠原告侯**工程款合计392015.54元。

关于工程款逾期利息问题。原被告约定工程竣工二月后付至结算总价的90%，余款作为保修金，待保修期满后付清。即截至2008年10月29日被告应支付结算总价918615.54元的90%为826753.98元，其中300153.98元未今为给付。故以300153.98元为本金，按照银行同期同类贷款利率，从2008年10月29日计算至本判决确定的给付之日止。剩余10%的工程款为保修金，涉案工程的保修期至今已经届满，故该10%的工程款继续给付。遂判决：一、本判决生效之日起七日内，被告江苏**限公司徐州分公司给付原告侯**工程款392015.54元、逾期付款利息（以300153.98元为本金，按照银行同期同类贷款利率，从2008年10月29日计算至本判决确定的给付之日止）；二、被告江苏**限公司对上述工程款及利息，在被告江苏**限公司徐州分公司不能清偿的范围内承担补充清偿责任；三、驳回原告侯**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人侯**不服一审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，判决有误。1、已支付给上诉人侯**的工程款应为486600元，而非一审认定的526600元。对此，2010年2月1日的开庭笔录可证实就涉案贵邦俊园小区工程向上诉人侯**已付工程款486600元，其中洪**2007年8月20日付款的20000元、2007年9月5日付款的20000元已在（2012）云民初字第701号案件中确认系另付其他工程款项，而非涉案贵邦俊园小区工程款，一审法院认定的已付款526600元中的以上40000元系重复计算。2、涉案工程保修期为二年，合同约定10%的保修金待保修期满后付清，保修期在2010年10月28日已期满，保修期满后未按约定付款应当支付利息。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第一项，改判向上诉人侯**支付工程款432015.54元，逾期付款利息以340153.98元为本金按银行同期贷款利率，从2008年10月29日计算至判决确定的给付之日，另以91861元为本金按银行同期贷款利率，从2010年10月29日计算至判决确定的给付之日。

被上诉人辩称

上诉人江**团、江**团徐州分公司共同答辩称：二上诉人就涉案贵邦俊园小区工程向侯**的已付款应为636600元。2001年至2008年与侯**共计合作六个项目，其中前五个项目均是滚动付款，并已支付完毕。按照竣工时间节点清算，涉案贵邦俊园小区工程款已经付清，并存在超付。另外，侯**一审起诉的时候涉案工程刚交付，保修金尚未到起算时间。

被上诉人洪**答辩称：答辩意见同江**团、江**团徐州分公司。

上诉人江**团、江**团徐州分公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定甲供材为387200.83元无事实依据。2008年4月2日与侯**签订的施工补充协议约定，结算的其中一部分为甲供材，暂估价为54万元，如有变更决算时按实调整，涉案项目决算的甲供材价格为644520.08元，均已计入侯**安装工程造价进行取费。一审提供的甲供材签领单是为了证明涉案工程安装材料系由侯**施工班组领用的事实，并不能体现领用材料的具体数量和真实价格，故对于侯**签字与否，并不能影响工程决算中对甲供材644520.08元的认定。2、工期延误的责任应由侯**承担。合同约定的施工工期为360天，但侯**施工队施工期限自2007年4月至2008年8月，历时500余天，严重影响工程的按期交付。另因施工延误需支付住户巨额上房赔偿金，该部分费用于2012年底达成协议，由开发商承担70%，所有施工单位各承担30%，涉案工程所有施工单位都有承担，侯**的9#楼安装工程亦不能例外。3、侯**作为安装部分的实际施工人，结算工程款时应扣除相关税金。上诉人江**团按照工程总造价缴纳了相关税金，即侯**应缴纳的安装工程款税金已由上诉人江**团代缴，故双方结算时，应将此部分税金从安装工程款中予以扣除。再者，建筑行业工程发包合同下浮让利是普遍现象，并不能以此免除侯**的纳税义务，各种税收合计应为86404.51元（其中营业税56493.16元、个人所得税13596.07元、企业所得税16315.28元）。至此，侯**施工的涉案9#楼安装部分造价为1699508.75元，按照双方协议下浮后应为1292779.34元，扣除已付工程款526600元，扣除甲供材644520.08元、扣除税金86404.51元及进度罚款64542元后，侯**已超领的工程款29287元。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判侯**返还超领的工程款或发回重审。

上诉人侯**答辩称：1、（2010）云民初字第007号案件一审诉讼时，一审被告提供14张票据证明已付款共计486600元，对此双方都予以认可。至于滚动计算或分开计算均与本案无关。2、一审认定的甲供材数额正确，甲供材应以实际交付的数量、单价为准，而不是凭空确定，没有签字的部分不应计入侯**施工队的领用数额，另外在施工补充协议第三条甲供材款按实际进行调整，即按照实际数量、实际价格而不是其他所指，侯**虽然在结算报告上签字，是甲方开发商对本工程造价的确定。对于甲供材，我们双方结算另有约定，如甲供材下浮14%，下浮的14%就是我要上交的税金及对方的利润。3、关于施工进度问题，双方的签订施工合同并没有约定工期期限，而是根据工程进度安排调度而施工，不存在延误工期的问题。至于整个工程何时竣工，与侯**无关。侯**签订的施工协议时间为2007年12月2日，补充协议签订时间为2008年4月2日，竣工日期为2008年8月28日，故竣工距签订施工协议时间为240天，距签订补充协议的时间为150天，对于其诉称的总合同工期为365天，侯**并不存在违约情形。

被上诉人洪**答辩称：同江**团、江**团徐州分公司上诉意见。

根据双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1、已向侯**支付的涉案工程工程款如何认定；2、一审法院认定的涉案工程甲供材数额是否正确；3、侯**应否承担工期延误的罚金，如需承担，数额如何认定；4、应否在侯**主张的工程款中扣除相关税费，如需扣除，数额如何认定；5、一审法院关于工程款利息的判决是否正确。

二审期间，上诉人侯**向法庭提交以下证据：1、2010年2月1日、2012年5月15日的庭审笔录复印件2份。2、生物工程学校工程收据复印件5张，共计151000元；南郊宾馆工程收据3张，共计48000元；康居工程收据8张，共计177000元（其中7000元是甲供材扣减的款项）；工程兵学院工程收据12张，共计288468元；经贸学校工程收据22张，共计781700元，3、（2010）云民初字第007号民事裁定书复印件1份，以上证据证明涉案俊园小区工程的已付款数额为486600元，亦能证明2007年8月20日的收据20000元、2007年9月5日的收据20000元以及2008年1月31日的收据100000元已列入南通六建经贸学校工程款中，不应在本案中重复计取。

上诉人江**团、江**团徐州分公司、被上诉人洪厚泉共同质证称：1、对开庭笔录的真实性无法确认，系委托代理人参与，另外对笔录的内容也不予认可，现已就相关案件向检察院抗诉；2、对收据及裁定书的真实性无异议，但既然已将六个工程分开立案处理，那生物工程学校、南郊宾馆、康居工程、工程兵学院、经**院此五个工程的收据与本案无关联性，双方争议的几笔款项均是在涉案俊园小区工程施工期间支付，应计入涉案工程的已付款。

上诉人江**团、江**团徐州分公司、被上诉人洪厚泉共同向法庭提交以下证据：1、侯**施工项目的付款凭证18张，证明已付款数额为636600元。2、徐**（2006）10号文复印件，以及涉案工程安装材料供应的情况说明复印件、甲供材料汇总表、工程预算书复印件以及工程结算审定单复印件各1份，证明甲供材的计价、扣除规定以及涉案工程的甲供材情况。3、监理公司**管理有限公司出具的证明1份、工程质量验收记录复印件2份及甲方大合同复印件1份，证明侯**的实际施工日期，同时结合监理公司的证明以及甲方的合同证明侯**工期延误的事实。上诉人侯**质证称：1、对证据1中2007年8月9日、8月20日、9月5日、2008年1月31日的付款凭据已经在（2012）云民初字第701号案件中认定为其他工程的已付工程款。2、对工程预算书以及工程结算审定单均无异议，但是与侯**无关。对证据2中的其余证据均不予认可，对涉案工程并无意义，因为侯**与对方在甲供材方面系另有约定。3、对证据3中监理公司的证明不予认可，该证据只证明了甲方与开发商的工期，与侯**并无关系，侯**与对方关于工期亦另有约定；对甲方的合同及验收记录的真实性无异议，但无法证明侯**存在延期的事实。

本院查明

二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为

一、关于已向侯**支付的涉案工程工程款如何认定的问题。本院认为，已付工程款的认定，应以涉案俊园小区的工程款收据及双方认可的付款金额为据。对已付款中的486600元已经多次确认，各方对此数额均无异议。但侯**对2007年8月20日的收据20000元、2007年9月5日的收据20000元尚存争议，且诉称以上两次款项共计40000元已计入经**院工程，不应在涉案俊园小区工程款中重复计算，并为此举证开庭笔录、裁判文书、收据等证据。本院认为，开庭笔录、裁判文书仅是就生物工程学校、南郊宾馆、康居工程、工程兵学院、经**院此五个工程已付工程款数额的分别确认，并无法证明侯**所称的2007年8月20日、2007年9月5日两笔共计40000元的收据已计入经**院工程款中的事实。其次，在侯**2010年11月3日制作的“与厚泉在法院对账结算表”中载明“俊园工程（诉江中集团案）应付款52.6万元，已付52.66万……”，亦系侯**对涉案俊园小区已付工程款数额的自认。

另外，对于江**团、江**团徐州分公司诉称的已付工程款为636600元的主张，其中2007年8月9日的收据10000元系案外人侯伯展签字领取，2008年1月31日的收据100000元亦未标明系用于支付涉案俊园小区工程，且侯**对以上两笔款项系涉案俊园小区已付工程款的事实亦不予认可。此外，在江**团、江**团徐州分公司、洪**共同签字、捺印的上诉状中亦有“……扣除已付工程款526600元（双方认可）……”的表述，即其三方对一审法院认定的涉案工程已付款数额526600元亦表示认可。综上，一审法院以双方认可的工程款收据，结合当事人自认的付款金额认定涉案工程已付款金额为526600元并无不当，本院予以支持。

二、一审法院认定的涉案工程甲供材数额是否正确的问题。本院认为，甲供材系建设方与施工方之间就工程材料供应、管理和核算的一种方法。结算时，材料价款、材料数量应按照甲方调拨给施工单位的金额和数量按实结算。涉案俊园小区工程经决算，甲供材价格为644520.08元，但其中经侯**签字确认的甲供材领料单金额共计387200.83元，对超出的部分257319.25元，江**团、江苏**分公司以及洪**均无证据证明系侯**或其施工队领用，且侯**对增加的257319.25元甲供材数额亦不予认可，故双方结算时不应将此部分价款作为侯**领用的甲供材从涉案工程造价中予以剔除。故一审法院认定的涉案工程甲供材数额并无不当，江**团、江苏**分公司以及洪**要求以决算价格644520.08元计取甲供材数额并无事实和法律依据，本院不予支持。

三、侯**应否承担工期延误的罚金，如需承担，数额如何认定的问题。本院认为，江中**分公司出具的《工期罚款扣款说明》系由其公司单方制作，罚金的数额以及承担方式并未经侯**认可，且并无证据证明该部分罚款已作为违约金向业主实际给付。另根据洪厚泉与侯**签订的《施工协议书》约定，“由于乙方原因……，甲方给予乙方分包项目总结5%扣除作为罚金……”，系双方对工期及罚金的明确约定，故对工期延误的责任承担及罚金问题，应以双方《施工协议书》的约定为准。对于工期延误的问题，《施工协议书》及补充协议对工期的天数、起始日期并无具体规制，且江**团、江**团徐州分公司以及洪厚泉亦未就工期延误的事实加以举证。故对于其三方主张应由侯**承担工期延误责任，并从工程款中扣除进度罚款64542元的请求，本院不予支持。

四、应否在侯**主张的工程款中扣除相关税费，如需扣除，数额如何认定的问题。本院认为，江**团作为涉案工程的承包人，应依法缴纳相关税费。至于相关税费是否由分包人侯**承担，双方签订《施工协议书》及补充协议对此并未约定，故江**团、江苏**分公司以及洪**主张应从侯**的工程款中扣除相关税费并无依据。至于侯**因分包工程所得工程款的税款征缴及税费计算，系由税务机关依法履行其行政职权，本院不予理涉。

五、一审法院关于工程款利息的判决是否正确的问题。本院认为，洪**与侯**签订的《施工协议书》虽未就工程款利息进行约定，但工程款利息应属工程款的法定孳息，依法应予支持。至于工程款利息的起算点，应自应付工程款之日计付，据协议约定的付款日即“……工程竣工二月后付至结算总价的90%……”，另结合涉案工程的竣工日期2008年8月28日，故双方约定的付款日应为2008年10月29日。结合上述认定的涉案工程已付款数额及工程结算价款，江中集团、江苏**分公司以及洪**尚有部分工程款未支付完毕，故一审法院以工程欠款为基数，自2008年10月29日计算工程欠款利息并无不当。再者，对于侯**诉称的保修金期满后的利息给付问题。本院认为，侯**一审诉求的利息起算点为2008年10月29日，系针对结算总价款90%部分的工程欠款利息，此时涉案工程保修期尚未期满，故侯**一审并未就保修期满即2010年10月29日后的保修金利息进行主张，故其二审提出保修金利息的主张系二审提出的新请求，本院不予理涉。

综上，上诉人侯**与上**中集团、江中**分公司的上诉请求均无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

案件受理费6600元，由上诉人**有限公司、江苏江**徐州分公司共同负担5800元，由上诉人侯**负担800元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月五日