张**与南京**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人张**与被上诉人南京**限公司（以下简称南**集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2013）丰民初字第1062号民事裁定，向本院提起上诉，本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张**的委托代理人刘**，被上诉人南**集团的委托代理人季**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

张**在一审中诉称：2007年初，南**工承接了丰县祈福花园小区建设工程，张**经朋友介绍与南**工项目经理甄**认识，后经甄**同意，张**承包了该小区A、B、C、D楼劳务施工工程。2007年8月，原告进场施工，2008年初工程竣工交付，经结算被告尚下欠张**工程款68700元未付。现要求南**工给付工程款68700元，并负担诉讼费。

一审被告辩称

南**集团在一审中答辩认为，南**集团承建的祈福花园工程与张**没有合同关系，与张**之间也没有经济关系。请法庭驳回张**的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院经审理后认为：从张**与甄**签订的工程内部承包协议内容来看，双方签订的合同属于劳务承包合同，不属建设工程施工合同，原告对此亦予认可，本院对此予以确认。原告张**主张甄**系被告项目经理，被告不予认可，且其亦未提供证据予以证实，对其主张，不予支持。根据《江苏**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第一条第二款的规定，劳务承包合同纠纷案件和家庭住宅装饰装修合同纠纷案件不适用本意见的规定，因此，张**应向合同相对人主张权利，现张**起诉本案南京**限公司属于主体不适格，其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（二）项之规定，裁定如下：驳回张**的起诉。

上诉人诉称

上诉人张**不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、上诉人提供的结算单明确是被上诉人欠付工程款，并由被上诉人徐州分公司经理宇**签字确认。能够证明上诉人与被上诉人存在建设工程施工合同关系。2、原审法院没有按照上诉人的申请，对保存于丰**欠办的被上诉人付款证据予以调取。该证据能够证明被上诉人向上诉人履行了付款义务。经丰县建设局协调下被上诉人支付工程款80万元。综上，上诉人认为，被上诉人在结算单上签字并履行了部分付款责任，故双方合同关系，被告主体适格，请发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人南**工答辩认为，1、一审法院民事裁定符合法律规定，应当予以维持，请求驳回上诉人的上诉请求。2、关于被上诉人认为上诉人不是实际施工人，双方之间不存在直接发承包关系，张**与甄**之间私下签订的协议未经被上诉人追认，对被上诉人没有约束力，且张**是属于包工不包料，依据法律规定，张**与甄**之间是劳务合同，被上诉人不是适格被告。3、关于宇**虽在被上诉人的徐州分公司担任过一段时间的总经理，但不实际负责涉案工程，且宇**在此期间违反与公司之间的劳动合同和劳动道德，给公司造成了很大的损失，我公司也正在追究宇**的责任。因此怀疑宇**签字的真实性。4、上诉人认为保存在丰县建设局清欠办有一份被上诉人向其支付款项的证据，该证据即使存在也是因为被上诉人碍于政府机关的压力而签订，不能因此推断被上诉人认可上诉人是实际施工人的身份。

二审期间双方当事人均未提供新证据。

本院认为

本院认为，南**集团是涉案工程的总包方，从一审庭审查明情况看，南**集团认可与甄**之间有转包合同关系，南**集团也曾经向上诉人付款。上诉人张**主张其系从甄**处转包的涉案工程，张**提供的其与甄**之间的建设工程内部承包协议显示，虽然张**是清包工，但是其施工范围包括土建、钢筋在内的所有图纸范围内工程，并非劳务合同关系。故应当将甄**作为被告追加进行实体审理。原审法院裁定驳回上诉人的起诉不当，本院依法予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第187条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省丰县人民法院（2013）丰民初字第1062号民事裁定；

二、指令江苏省丰县人民法院继续审理。

裁判日期

二〇一五年二月四日