徐**与南通海**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告徐**与被告南**有限公司（以下简称海洲公司）、李*建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。庭审中，为便于查明案情，本院依法追加吴*为第三人。原告徐**及其委托代理人缪宝富，被告李*及二被告委托代理人范**，第三人吴*到庭参与诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告徐**诉称：被告海**司通过公开招投标获取海安**海新区荣港路工程的施工权，被告李*将其中的一、二、三号桥的冲浆任务（用泥浆泵将淤泥河道冲积沉淀垫高桥两端路基）分包给我施工。2013年5月，施工任务结束，经被告李*委派的施工员樊**测量确认，我共计完成土方52500立方米。依据双方约定，二被告应当付我工程款178800元。另外，我垫资购买编织袋4150平方米，价款为9960元。被告李*已支付20000元，剩余款项未支付。后经我多次催要，二被告皆互相推诿。请求法院判决，1.被告李*支付拖欠款项168760元（其中1号桥3800立方米×5元／立方米＝19000元，2号桥2200立方米×5元／立方米＝11000元，3号桥43000立方米×3.2元／立方米＝137600元，编织袋款9960元），并支付逾期利息15000元（付款期限自2013年5月18日始，依据中**银行同期贷款利率6%计算）；2.被告海**司承担连带清偿责任。

被告辩称

被告海**司辩称：首先，原告的诉讼主体有重大瑕疵，老坝港**路工程由海**司通过内部承包给李*施工，李*将其中的填方任务交由第三人吴*施工。原告徐**以自己的名义起诉于法无据。其次，案涉工程量至今未能确定，原告提交的工程量确认单既无李*的签字也无海**司签章，且樊**也无权代表二被告进行工程量确认，工程量签证单应当无效。第三，第三人吴*曾委托测绘机构对工程量进行过测绘，测绘结果与其起诉的数额相差甚大。第四，在工程量未确定的情况下，原告索要工程款及利息无事实及法律依据。故请求法院驳回原告诉讼请求。

被告李*辩称，我与原告没有任何关系，老坝港滨海新区荣港路工程的土方任务，是由项目部与吴*口头洽谈的，并由吴*施工和结账。樊**为我方聘请的技术员，没有结账的权利，也没有我方的委托，所以不同意原告的诉讼请求。

第三人吴*称：我是原告徐**与被告李*的介绍人，在代原告徐**领取20000元工程款之前，我与李*并不相识。被告提交的测绘报告是虚假的，我没有找过测绘公司对案涉工程量进行过测绘。案涉工程由徐**所做，樊**所测量的工程量应当具有法律效力。

本院查明

经审理查明：2012年12月21日，海**司通过招投标从江苏老**有限公司获取海安**海新区市政道路建设二期工程荣港路道路工程标段（以下简称荣港路工程标段）施工权。2013年1月6日，海**司与李*签订了关于荣港路工程标段的内部承包合同。合同约定海**司将二期工程荣港路标段项目交由李*承包施工，李*享有承包期内所有债权债务，海**司提供工程项目资料章一枚交由李*掌管使用。李*以海**司名义行使工程接洽、施工队伍选定、质量管理等权利。李*招聘和组建项目管理班子须报海**司批准、备案（特殊人员由海**司指派或委派）。合同另对双方权利义务、管理费税费上缴、工期、质量保修等方面进行了约定。李*承接荣港路工程标段后，聘请徐*为生产队长，负责施工现场的管理；聘请樊**为技术人员，负责施工现场的测量放线。

庭审中，原告徐**称案涉工程经吴*介绍，由自己带人于2013年3月份实际施工，5月中旬工程结束。2013年5月18日，由二被告测量员樊**现场测量并书写了工程量确认单，测绘的原始资料在二被告处。关于工程单价，原告徐**称，案涉工程由徐*打电话给吴*，吴*叫上自己一起找到徐*，1、2号桥单价由大家一起洽谈确定为5元／立方米；3号桥是自己与李*当面协商确定为3.2元／立方米。关于工程款，徐**称因岳母病逝，其曾委托吴*去项目部领取过2万元，吴*领取后交付自己，其余款项二被告至今未付。为支持自己的主张，徐**向法庭提交了据称为樊**书写的工程确认单一份，徐**代理人缪**与李*、徐*等人的电话录音三份以及因工程款纠纷老坝港**安大队出具的调解协议一份。其中工程确认单从形式上看，部分为打印，部分为手写；从内容上看，确认单载明：“1号桥打坝土方量3800立方米×5元／立方米＝19000元，2号桥打坝土方量2200立方米×5元／立方米＝11000元，二号桥（荣光桥）填土方量3500立方米×3.2元／立方米＝11200元，3号桥打坝土方量43000立方米×3.2元／立方米＝137600元，编织袋总合计4150平方米×2.4元＝9960元.注：整个工程电费都由甲方提供。以上总计减去已付20000元余168760元签字：樊**2013年5月18日”。与李*通话录音中，李*反映樊**为工地施工员，不具备打条子的资格和能力。对于工程量吴*自己找测绘公司测绘过。与徐**的录音中，徐*反映樊**负责技术、测量放线一块。第三份录音，原告称为其代理人缪**对海**司财务科人员（具体姓名不详）所做的录音，录音内容反映李*为内部承包关系。治安调解协议书反映2014年7月1日上午9时许，徐**因工程款问题带其家人与李*产生争执。

被告海**司、李*否认案涉工程由徐**承接，对于樊**书写的工程量确认单也予以否认。但二被告认可对李*的录音内容以及双方曾产生过争议并经治安大队调解过。二被告认为，吴*才是合同当事人，原告提交的工程确认单并非同一人所写，且李*从未委托樊**签单确认工程量。李*另称，为确定工程量，其曾找测绘公司测量过，后因吴*对其委托测绘公司所做的测绘结果不满意，吴*自己另行找过测绘公司进行过测绘。关于单价，李*称，1、2号桥确是由徐队长（徐某）与吴*洽谈的并确定为5元／立方米；3号桥单价是由徐队长打电话给吴*，吴*说没空，叫徐**到工地上来后，通过协商确定为3.2元／立方米。为支持自己的辩解主张，二被告向法庭提交了收条一份，测绘结果两份并同时提请了证人徐某出庭作证。其中，收条内容为“暂付李*工程款贰万元整（打坝及材料款）。吴*2013年11月9日。徐某”。关于两份测绘结果，据二被告反映，其中一份为李*找测绘公司测量所得，显示总土方量为10429.57立方米；另一份为吴*找海安县地质工程勘查所测绘所得，合计总方量为19279.1立方米（其中1号桥为1599.8立方米，西北角挖方280立方米挖方，2号桥为2660.7立方米，3号桥为14738.6立方米）），两份测绘结果皆无测绘单位盖章和签字。证人徐某出庭陈述：1.其为李*聘请的工地负责人，主要负责施工生产；2.樊**为工地技术员，负责测量放线；3.案涉工程是由李*包给吴老板（吴*）来冲浆的，当时原告也在施工现场；4.具体施工是吴老板直接到工地找自己并洽谈的，至于吴*与徐**的关系其并不清楚；5.施工后徐**确曾找过自己并要求确认工程量，但其没有安排人去过，徐**自己找的人；6.其没有与原告或第三人谈过土方单价。

原告徐**对于二被告提交的测绘报告表示并不清楚，对于证人证言，原告认为徐*所述与事实不符，1、2号桥的单价，是由其与徐*协商确定的。

吴*对于二被告提交的测绘报告、证人徐某证言皆不认可。吴*称其并不认识李*，也未找过测绘公司对工程量进行过测量，2万元工程款为其接受徐**的委托代徐**领取。

庭审中，经本院问询，原告徐**反映工程量确认单中除单价及工程总量的数字外，其他手写及打印部分皆为樊**所为。樊**书写确认单时，其并未见到过二被告出具给樊**的授权委托书，也未通知海**司和李*，但其曾去工地项目部找过徐队长（徐*），徐队长是清楚的，樊**签确认单时徐队长不在现场。至于确认单中单价为谁所写，其并不清楚。吴*表示当初是徐*打电话告知他有几个活让自己做一下，自己带上徐**一起去找的徐*，但活（案涉工程）并不是由自己所做。

为核实吴*是否曾找过测绘公司对案涉工程进行过测绘，原告李*向我院申请要求海安县地质工程勘察所（以下简称勘察所）测绘人员崔*出庭作证。我院前往勘察所对崔*送达了出庭通知。庭审中，经原、被告及法庭询问，崔*表示：1.案涉工程由吴*电话通知其来测绘；2测绘时间为2014年3月份；2、测绘时，至少有四人在场，其中吴*、樊工都在场，其他人不知道叫什么名字；4、具体测绘位置，由双方人员确定，测绘工具为GPS，坐标唯一确定；5、测绘后，吴*打电话询问结果，其将结果告知吴*，吴*未交测绘费用，也未领取测绘结果。隔了很久，李*也打电话询问结果并将测绘结果拿走；6、测绘结果为自己接受委托而为，未加盖单位公章，但数据无误，如要正式结果，缴测绘费后加盖公司公章即可；7、经法庭指认，其认可李*提交的测绘结果单据（总方量为19279.1立方米）便是其测绘所得。

原告徐**认为证人崔*与吴*之前并不相识，二者既没有委托合同，崔*也未向吴*收过费用，崔*所述皆为伪证。且被告提请证人作证已经超过举证期限。被告海**司、李*认可证人所述。第三人吴*认为崔*所言皆为伪证，吴*称其并不认识证人，也没有给崔*打过电话。2014年3月份，是由李*打电话告知自己测绘公司的人来了，测绘道口的时候顺便测一下土方，其才去的测绘现场。至于崔*何时测绘的，其并不清楚。测量结果无测量人、复核人签字，因此属于虚假证据。

关于垫付编织袋款项，庭审时徐**称当初只是口头承诺，并无相关证据，樊**书写工程量确认单时同时列明了编织袋情况，被告李*称编织袋确有垫付过，但具体数量并不清楚，至于樊**出具的工程量确认单，其并不知情。

上述事实，有当事人陈述，原告提交的老坝**建设局出具的证明、樊**签署的工程量确认单、电话录音三份、老坝**出所出具的调解协议书，被告提交施工合同两份、测绘结果两份、付款证明一份，证人徐某、证人崔某证人证言等证据在案佐证。

庭审结束后，参与审理的人民陪审员评议后的基本意见是：原告与谁之间存在合同不明确，樊**确认的工程量不应采信，工程量应依据法律规定来来确定。

本院认为

本院认为：荣港路工程标段施工权由海**司通过招标获得，海**司中标后将该工程交由李*施工。二被告虽称李*为海**司职工，双方之间为内部承包关系，且双方签订有内部承包合同。但经本院要求，海**司、李*并未向法庭提交李*劳动合同书、社保缴纳记录及工资发放等相关证据，海**司及李*也未向法庭提供其他能够证实李*确为海**司职工的证据材料，故本院从现有证据无法认定李*为海**司人员，因此，对于二被告所称双方之间为内部承包的意见本院不予采纳。依据二被告签订的内部承包经营合同书，海**司在荣港路工程标段中提供项目公章供李*使用，李*需向海**司缴纳150万元管理费，并可以以海**司的名义行使工程业务接洽、施工队伍选定、质量管理、安全管理、成本管理、财务管理、合同管理等权利，李*对承包经营期间的所有债权职务负责。本院认为，依据双方的上述约定，李*在荣港路工程标段中具有施工人员选定和工程管理的权利，海**司仅负责提供项目公章和收取管理费用，双方之间名为内部承包关系，实为挂靠关系。双方所签承包合同为无效合同。

李*承接工程后委托徐*对案涉工程的具体施工进行管理。徐*与本案第三人吴*、原告徐**进行过沟通。庭审中，原告徐**、第三人吴*皆称徐**为合同当事人，吴*仅为介绍人。二被告则称吴*才是合同当事人。本院认为本案争议的焦点及难点在于确定合同主体及案涉工程量。

关于吴*是与李*存在合同关系的当事人，还是介绍人要根据其在整个工程中所作行为的性质加以判断。结合本院查明的事实，本院认为吴*与李*存在合同关系的当事人而非介绍人。主要理由如下：

首先，2013年11月9日，吴*领取工程款2万元，收条上签字为吴*和徐*，而非原告徐**。吴*虽称其代徐**领取，但其并未向法庭提交相应证据，且收条上也未写明代徐**领取。

其次，证人徐*证明案涉工程是由李*承包给吴*施工，具体施工内容也由吴*前往工地与自己洽谈的。吴*庭审时也表示当初是徐*打电话告知有几个活让自己做一下，自己带上徐**一起去找的徐*。双方所言皆能说明，李*（徐*代表李*）当初意向是将案涉工程交由吴*施工，而非徐**。

第三，证人崔*证明吴*委托其公司测绘前曾电话告知其前往施工场地测绘，且测绘时吴*及李**人员皆在现场，并由双方确定测绘的内容。吴*虽称并不认识崔*也未给崔*打过电话，但却也认可2014年3月份李*通知其前往测绘现场。

本院认为，吴*虽称其为介绍人，但结合其领取工程款并签署自己姓名，证人徐*证明案涉工程由李**给吴*施工，吴*自证徐*有将案涉工程交由自己施工的意向，证人崔*证明吴*委托测绘并通知其前往测绘以及吴*本人出现在测绘现场而本案原告却不知晓等情况，皆能反映吴*所为与介绍人角色不相符合。因此本院认定吴*是为与李*存在合同关系的当事人。

关于吴*与原告徐**的关系，庭审中，此二人皆称徐**才是整个工程的实际施工人，证人徐*也证明吴*曾带徐**前往施工场地，庭审时经本院问询，此二人皆否认在此案工程中双方为合伙关系，故本院认定徐**为案涉工程的实际施工人，其所建案涉工程为吴*转包。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，海**司承接工程后交给李*施工，李*与海**司之间为挂靠关系，二者对外视为一个整体。李*承接工程后又将案涉工程违法分包给吴*，吴*又将案涉工程交由徐**具体组织施工。现徐**作为实际施工人要求海**司、李*承担责任符合法律规定。庭审中，经本院释明，徐**表示不要求吴*承担责任，是为当事人对自己权利的处分，对此本院不予理涉。

关于工程量的确认，徐**庭审时提交了据称为樊**签字确认的工程量确认单，但因樊**仅为被告李*聘请的技术人员，并没有签字确认工程量的权利。徐**本人也认可未曾见到过樊**的授权委托书，故樊**所签单据为无权代理行为。但该行为是否为表见代理行为，本院认为，庭审中，双方皆认可徐*为现场管理人员，徐**并称案涉1、2号桥单价由其与吴*、徐*一起协商确定，直至3号桥将要施工时，徐*才将李*披露给自己，自此其才知道有李*及海**司。本院认为，依据徐**的上述所言，在案涉工程3号桥填方前，其已明知案涉工程的负责人为李*或海**司，在工程施工结束后，竣工结算时，其应当通知李*或海**司。但徐**与樊**确认工程量时并没有通知李*，也没有通知海**司。况且，原告找樊**测绘确定工程量的目的是原告及吴*不满李*的测绘结果，并欲推翻该结果。故原告及吴*即使找到不具有对外确认工程量的樊**，理应知会合同双方到场测绘。因此，徐**在主观上并非善意且有一定过错。徐**虽称其已通知徐*，且徐*也清楚此事，但其并未向法庭提交相应证据。证人徐*虽认可徐**曾要求其确认工程量，但却否认其派人前往测量土方，并称是由徐**自己找人测量。基于证人的否认，对徐**的上述所言本院不予采纳。

依据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，徐**在主观上具有一定过错，在客观上，樊**仅为施工现场的测量放线人员，也没有让其相信其有确认工程量权限的表征，故樊**所为行为并不符合表见代理的特征，因此，对于原告徐**提交的工程量确认单本院不予采纳。庭审中，被告李*向法庭提交了据称由吴**测绘公司对案涉工程进行测绘的测绘结果。证人崔*也证实案涉工程由吴*电话通知其前往施工场地并对争议土方进行测绘，第三人吴*虽否认其认识证人崔*，也否认其打过崔*电话，但吴*庭审中却也认可其确曾于2014年3月份前往了测绘现场。本院认为，暂且不论是由谁通知崔*前往现场测绘。至少，测绘时吴*及被告李*的工作人员皆在现场，结合崔*庭审时反映测绘结果是根据双方的要求用GPS测量所得，以及GPS定位的全球唯一性，本院认定崔*所测结果能够反映双方关于工程量确认的自由意志，故对于崔*所测结果本院予以认可。庭审时，第三人吴*辩解称崔*所测结果无测量人、复核人签字，属于虚假证据。本院认为，被告李*提交的崔*测量的测绘结果虽非正式测绘报告，但非正式测绘报告并不能否认测量结果的证明效力。且目前作为整个工程的前期附属工程已无鉴定可能，现原告及第三人吴*只是发现崔*的测绘结果与其期望相去甚远，才不愿付清测绘费并取得测绘报告。故对于吴*的辩解本院不予采纳。

关于工程单价，双方皆认可三号桥土方单价为3.2元／立方米，对此本院予以认可。但对于1、2号桥工程单价，原告徐**称其曾与徐*口头确认为5元／立方米，二被告对此并未否认，故本院确认1、2号桥工程单价为5元／立方米。

综上，本院认定原告所完工1、2、3号桥工程土方总量为19279.1立方米（其中1号桥为1599.8立方米，西北角挖方280立方米，2号桥为2660.7立方米，3号桥为14738.6立方米），工程款应为69866.02元［（1599.8立方米＋280立方米＋2660.7立方米）×5元／立方米＋14738.6立方米×3.2元／立方米＝69866.02元］。鉴于被告已支付20000元工程款，故二被告还应支付49866.02元元。关于工程款利息，因本案中双方曾就合同主体产生争议，且诉前并未就案涉工程量达成一致意见，故原告现索要工程款利息并无事实及法律依据。关于塑料袋费用，因原告并未提交其垫付塑料袋及花费的相关证据，二被告对此也不予认可，且庭审中徐**陈述案涉工程为包工包料，故对于原告徐**索要塑料袋费用本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十八条、第四十九条，第五十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十八条，第二十六条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告李*于本判决生效之日起10日之内给付原告徐**关于海安县**荣港路土方工程款49866.02元；

二、被告南**有限公司对于上述工程款项承担连带给付责任。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告徐**的其他诉讼请求。

案件受理费3975元，由原告徐**负担2963元，由被告李*、海**司负担1012元（该款由被告李*、海**司于本判决生效之日起10日内径行向我院缴纳，被告拒不交纳诉讼费用的，人民法院可以强制执行）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及按对方当事人提供副本，上诉于江苏省**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费3975元（户名：南**政局，开户行：中**行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。

裁判日期

二〇一五年二月五日