上诉人南通宏**限公司与被上诉人张**建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人南通宏**限公司（以下简称宏**司）因与被上诉人张**建设工程施工合同纠纷一案，不服邳州市人民法院（2009）邳民一初字第2779号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年7月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宏**司的委托代理人张**，被上诉人张**及其委托代理人张*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2007年1月29日，张**与宏华公**行政中心工程项目部签订了一份内部承包协议，约定张**承包施工宏**司承接的邳州市行政中心工程7号楼，包工包料。张**施工至同年8月，因与总发包方金**司发生矛盾而未能继续施工。2007年10月，张**向徐州**民法院起诉，要求宏**司及金**司支付工程款。2008年11月，徐州**民法院作出一审判决，确认张**实际工程款为5641861.47元。2008年3月，因张**拖欠工程款，曹**向徐州**民法院起诉。该院判决宏**司承担连带责任，并扣划宏**司189125.8元。同年10月，邳州市人民法院判决张**给付杲军工程款44114元并承担诉讼费1000元，判令宏**司承担连带责任。因张**未履行该判决，宏**司用钢管抵偿了该笔债务。上述两案，宏**司共为张**垫付款234239.8元，其中的139000元已经另行诉讼主张，宏**司现起诉张**给付垫付款95239.8元。

一审法院认为

原审法院认为，张**作为工程的实际施工人，其应得到的工程款已经生效的法律文书确定并支持。张**因该工程所负债务应当从其得到的工程款中支付，宏**司承担法律上的连带责任后，有权向张**追偿。宏**司主张张**给付垫付款，应予以支持。开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系所能调整。故对宏**司要求张**开具发票的主张，不予支持。遂判决：一、张**于判决生效后十日内给付南通宏**限公司垫付工程款及其他损失合计95239.8元。二、驳回南通宏**限公司的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人宏**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人作为实际施工人已取得工程款，其有义务向上诉人履行开票义务，上诉人有权向被上诉人索取相应发票，这属于民事法律关系调整的范围，一审认定开具发票不是民事法律关系所调整的范围是错误的，请求二审撤销一审判决，改判被上诉人履行开票义务或支付相应税金187797.37元。

被上诉人辩称

被上诉人张**辩称，上诉人请求被上诉人开具发票的请求不属于民事法律关系调整范围，属于行政法调整的范围，应由税务部门责令被上诉人开具发票；上诉人请求被上诉人支付税金没有法律依据，因上诉人不是代扣代缴主体，上诉人实际上也没有把税款交给其他单位，上诉人没有权利向被上诉人主张税款，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

经双方当事人确认，本案二审期间争议的焦点为：上诉人要求被上诉人履行开具发票义务或支付相应税金有无事实和法律依据。

二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据，二审查明与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，开具发票不能作为一项诉讼请求提出，如因一方不开具发票而致另一方存在诸如不能扣税之类损失的，可以请求开票义务方赔偿损失。本案中，上诉人要求被上诉人开具发票不属民事法律关系，不应得到支持。同时，上诉人不是代扣代缴主体也未实际将相关税款交给相关部门，其向被上诉人主张支付税款的请求无事实和法律依据。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

案件受理费7468元，由上诉人**装有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一0年七月二十日