魏**与刘**、张**、单兴才、中天银都（天津**有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

原告魏*华诉被告中天银都（天津**有限公司、张**、刘**、单**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月25日受理后，依法由审判员马**独任审判，原告魏*华于2013年12月30日申请撤回对被告中天银都（天津**有限公司、张**的起诉，本院予以准许，本案于2014年2月17日公开开庭进行了审理，原告魏*华的委托代理人刘**、被告刘**的委托代理人李*、被告单**的委托代理人王**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告魏**诉称，2012年，被告刘**和本市新坝**民委员会签订合同，对新**中学至医院路东侧进行老居民区改造，由被告刘**将该工程自建自卖。2013年9月，被告刘**因缺乏资金将该工程全部的权利和义务转让给被告单*才。后被告单*才和原告签订了一份协议，原告的工程款由被告刘**结算认可，由被告单*才支付。原告履行与被告单*才的约定后，向被告单*才追要款项，被告单*才久拖不付。因为该工程是被告刘**的，其将权利义务全部转让给被告单*才，并没有得到原告的认可，又因为被告单*才已经接收被告刘**的所有工程，且又和原告签订一份付款协议，被告刘**、单*才应承担连带责任。被告刘**、单*才之间责任如何处理，与原告无关。请求法院判令：1、被告刘**、单*才连带给付原告工程款1107595.2元。计算方法为：按建筑面积10379.96平方米×30元／平方米u003d311398.80元，加上每天按总平方乘以每平方价款1%的超期费用，即300天×311398.8元×1%，之后冲减被告刘**之前已付的138000元。2、被告承担诉讼费用。

被告辩称

被告刘**辩称，对原、被告之间的工程承包关系予以认可，并认可已向原告支付138000元工程款，但被告刘**已经在2013年9月将该工程的全部权利义务转让给被告单**，并且原告也已经与被告单**签订过付款协议，所以该工程款应当由被告单**予以支付，与被告刘**无关。2014年1月3日，被告刘**与被告单**之间的协议是在有人闹事的情况下，被告刘**因当时形势所迫非自愿签订的。该协议中只写明债务由被告刘**一人承担，并没有说债权由谁享有，工程是整体转让，谁享有工程的利益，就应该对工程债务承担责任。因此，该协议的条款明显违反了公平原则，应该为无效的协议。

被告单*才辩称，应驳回对被告单*才的诉求。理由是：1、被告刘**与被告单*才之间曾签订多份协议，2014年1月3日，在新坝镇政府和当地派出所主持下签订的协议为最后确定双方权利义务关系的协议，已将前面签订的协议取代，该协议约定原新东家园一切债务由刘**一人承担，因此被告单*才不应承担责任。2、被告单*才是从被告刘**手里转让来的工程，被告刘**和他人的约定不能约束被告单*才，尤其是被告刘**超过市场价格签订的合同与被告单*才无关。原告脚手架工程的使用人是被告刘**，不是被告单*才，我不予承认。3、退一步讲，原告的脚手架工程款必须在被告刘**认可的前提下，被告单*才才给付，但目前被告刘**并没有认可原告的工程款价款。如被告刘**不认可，则协议不存在。同时被告刘**必须在工地上有剩余的钱，被告单*才才能代被告刘**支付。4、原告施工的一、三号楼的面积为9400平方，原告实际工程价格也就31万多元，违约金竟然达到90多万元，因此违约金过高不符合法律规定。

本院查明

经审理查明，2012年6月9日，原告魏**（乙方）与案外人张**签订《脚手架工程承包合同》，主要内容为：一、工程地点：海州**中学对面。二、工程名称：新东家园。三、承包内容：内外墙脚手架工程。四、承包性质：包工包料。六、工程承包价格：此脚手架工程以该楼房的实际总建筑面积计算施工费用，按建筑面积30元／平方米计算（此施工为砖混建筑）。七、工程工期：按乙方材料进场开始计算工期到拆除脚手架后清场结束。自2012年8月1日至2013年3月1日共柒个月。如超过工程工期外甲方每天按总平方乘以每平方价款的1%补偿给乙方作所有超期费用。（即乙方钢管租金、工人看管和钢管损耗的其它一切费用）。九、付款方式：乙方垫资到三层，三层现浇后甲方付工程量的60%的工程款给乙方，后每一层甲方都要付工程量的60%给乙方，架子拆除时，甲方付总工程款的80%给乙方，余款在架子拆除后2个月内一次性付清。（超期费用：工程期后每月月底付清当月超期费用）。

2012年11月20日，张**将该工程转让给被告刘**，被告刘**在脚手架工程承包合同上签名同意接收。

2013年9月7日，被告刘**（甲方）与被告单**（乙方）签订转让协议，约定：“今有甲方在建设新坝镇新东家园小区过程中，因资金短缺，工程无法进行，现甲方自愿同意将新坝镇新东家园小区转让与乙方承建，由乙方负责履行原合同的义务和权利。”

2013年9月8日，被告单**（甲方）与原告魏**等签订协议，约定：“就新东家园建设一事，经双方协商达成如下协议：（一）：乙方同意甲方进场。（二）：在进场正常施工20天后，由刘**认可，在新东家园产生的一切费用，甲乙双方同意分期付款。（三）：在甲乙进场20天内乙方不得以任何理由阻碍甲方施工。（四）：甲方进场20天后不予乙方付款，乙方有权阻止工地施工。（五）：如有单方违约，支付另一方违约金贰万元，双方无异议，签字即生效。

2014年1月2日，被告单*才出具证明，内容为：“新**东家园1#、3#楼钢管脚手架于2013年12月31日使用结束，现进行拆除。1#、3#楼所用钢管、扣件，包括围墙、防护所用的钢管、扣件是架子班组魏**私人提供并搭建。

2014年1月3日，被告刘**与单兴才签订协议，主要内容有：“原新东家园一切债务由刘**一人承担。”

另查明，原告承建的脚手架工程为新东家园一、三号楼，两栋楼的总面积为9400平方米。脚手架从2012年8月1日开始搭设，至2014年1月2日被拆除。被告刘**已向原告魏**支付工程款138000元。

上述事实有《脚手架工程承包合同》、2013年9月7日转让协议、2013年9月8日协议、2014年1月3日协议、证明以及当事人的陈述等证据予以证实。

本院认为

本院认为，本案被告刘**在没有承接建设工程的资质的情况下承接工程，并将其中的脚手架工程分包给没有资质的原告魏**施工，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，本案被告刘**与原告魏**签订的脚手架工程承包合同无效。《建设工程司法解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告单*才在其出具的证明中认可新东家园一、三号楼钢管脚手架由原告魏**提供并搭建，已使用结束，现进行拆除，即认可原告的所有工程已完工，并认可一、三号楼的面积为9400平方米。因被告刘**与被告单*才于2013年9月7日签订关于新东家园工程转让的协议，被告刘**实际使用原告脚手架工程的期间为从2012年8月1日至2013年9月7日（工程工期内为7个月，超过工程工期185天），被告单*才实际使用原告脚手架工程的期间为2013年9月8日至2014年1月2日（超过工程工期115天），故被告刘**和单*才应在其各自使用脚手架工程的期间内分别向原告承担支付工程款的义务。根据脚手架工程承包合同约定的工程款计算方式，被告刘**应承担的工程款为665700元（9400平方米×30元／平方米＋185天×282000元×1%－138000元），被告单*才应承担的工程款为324300元（115天×282000元×1%）。原告要求被告刘**和单*才承担连带责任的请求，本院不予支持。因《脚手架工程承包合同》中“甲方每天按总平方乘以每平方价款的1%补偿给乙方”是对脚手架超期使用费用的约定，非对违约金的约定，故被告单*才关于违约金过高的辩解，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告刘**于本判决生效后十日内支付原告工程款665700元。

二、被告单*才于本判决生效后十日内支付原告工程款324300元。

三、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14768元，由被告刘**负担9926元，被告单*才负担4842元。（该款原告已向本院预交，被告在履行义务时一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向江苏省**人民法院预交上诉案件受理费14768元。江苏省**人民法院开户行：连云港**行营业部，账号：440301040009094。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

裁判日期

二〇一四年三月四日