浙江有色**南京分公司与南京兆**限公司、江苏俊越伟业**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称南**公司）与被上诉人**有限公司（以下简称浙**公司）南**公司、江苏俊越伟业**有限公司（以下简称俊**公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省盱眙县人民法院于2014年12月26日作出（2014）盱管民初字第0482号民事判决。上诉人南**公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年5月25日，被告俊越伟业公司因在盱眙县淮河镇开发凤凰花苑小区需要，与南**公司签订桩*工程施工合同，该合同约定：第一部分，协议书，一、工程概况，工程名称：凤凰花苑小区，工程内容：桩*施工，工程量：约18000米u0026hellip;u0026hellip;三、工程承包范围：压桩、电焊接班、送桩、桩机进退场费（包括桩*检测）u0026hellip;u0026hellip;六、工程单价：桩*施工费用PC-400（A70）按每米132元，PC-400（A90）按每米142元计算u0026hellip;u0026hellip;八、合同生效：本合同双方约定签字、签章后生效u0026hellip;u0026hellip;第三部分，专用条款u0026hellip;u0026hellip;15、工程量的确认，按实际工作量，以甲方或监理签字确认为准。16、工程款（进度款）支付：完成工作量20%付10%，完成工作量50%付30%，完成工作量80%付50%，桩*工程结束时付总计70%，桩*验收合格后付总价85%，余款验收合格后90日内付清u0026hellip;u0026hellip;21、争议：双方约定在履行合同过程中产生争议时：（1）、双方协商解决，不能协商一致时可请建设主管部门调解。涉及工程造价争议时到江苏省或南京市工程造价管理部门去裁定。（2）双方不能和解或对调解结果不能达成共识可向施工所在地的人民法院提起诉讼。被告俊越伟业公司与被告南**公司签订桩*工程施工合同前一日，被告南**公司与浙**公司签订桩*施工合同，将该桩*工程转包给浙**公司，双方约定：第一部分，协议书，一、工程概况，工程名称：凤凰花苑小区，工程内容：桩*施工，工程量：约18000米u0026hellip;u0026hellip;二、工程承包范围：压桩、电焊接班、送桩、桩机进退场费（包括桩*检测）u0026hellip;u0026hellip;五、工程单价：管桩材料单价87.00元／米，管桩发票由管桩厂直接开给甲方。桩*施工费用：33.00元／米（含柱基检测费）u0026hellip;u0026hellip;七、合同生效：本合同双方约定签字、签章后生效。管桩PC-400（90）-C60-25材料单价按97.00元／米算u0026hellip;u0026hellip;南**公司印章，委托代表人殷**签字，南**公司凤凰花苑项目部印章，浙**公司合同专用章，委托代表人史**签字。2010年5月28日，被告俊越伟业公司向浙**公司承诺，执行该合同过程中如发包方在付款过程中不遵守付款，其公司同意为南**公司支付工程款。

另查明，2010年6月3日，被告**公司与殷**签订施工合同，将凤凰花苑小区工程分包给殷**，工程内容为砖混结构，六层，建筑面积约19980㎡，土建、水电。

又查明，2010年9月28日，工程建设单位、监理单位以及施工方对桩*施工工程量进行签证，工程量为27041米，合计工程价款为3474240元。该工程款己给付3150000元，其中被告俊越伟业公司付给原告3050000元，江苏华**有限公司（以下简称华**司）付给原告100000元。该工程现均己取得商品房预售许可证。南**公司无桩*工程施工资质，浙**公司具有桩*工程施工资质。

一审法院认为

一审原告浙江**京分公司诉称，被告俊越伟**司在盱眙县淮河镇开发建设凤凰花园小区，被告**公司为施工总承包企业。2010年5月，原告与被告**公司签订专业分包合同，约定原告专业分包其中的桩*工程。合同对承包范围、工期、质量、价款等进行了明确约定。合同成立后，为确保工程的顺利进行，项目建设方即被告俊越伟**司承诺，如果发包方（即南**公司）在付款中不遵守付款，其公司同意为南**公司支付工程款。后原告按约定完成了桩*工程并检验合格，2010年9月28日、29日，建设单位、施工单位和监理单位对施工工程进行了确认，根据合同约定的单价和经确认的工程量，桩*工程总造价为3480240元。工程完工后，南**公司陆续付款3150000元，后期，南**公司不再付款，原告与两被告交涉，均相互推诿，被告**公司己经构成违约，被告俊越伟**司承诺在南**公司不付款时由该公司付款，应与南**公司承担连带责任的。为维护原告的合法权益，诉至法院要求依法判决被告支付原告工程款330240元，判令被告支付原告利息，从起诉之日起计算至判决确定之日止按照同期银行贷款利率计算，诉讼费由被告承担。

被上诉人辩称

一审被告南**公司辩称，请求法院驳回原告对南**公司的诉讼请求。理由如下：原告起诉主体错误，南**公司与原告间的合同及南**公司与被告俊越伟业公司间的合同都未实际履行，南**公司不是本案建设施工法律关系的当事人，合同签订后履行前因被告俊越伟业公司放弃投资，殷**通知公司项目取消，公司收回销毁了凤凰花苑项目部印章，合同关系实际解除，南**公司对于涉案工程是否施工以及由谁来施工都不知情，南**公司也没有收到过任何工程款。即便殷**参与了涉案工程施工，也属于其个人行为，与南**公司无关，殷**不是南**公司人员，合同签订时只是代理南**公司联络业务，此后双方之间再无瓜葛；原告并未提供桩基工程质量验收报告，无法证明其工程已完工和验收合格，其签证单上也无南**公司有效签章。

一审被告俊越伟**司辩称，俊越伟**司与南**公司签订了合同，根据合同约定工程总造价是255万元，经永**事务所审计，俊越伟**司已经支付315万元，第一签订人是殷**与被告南**公司、原告，实际上是三方合同，是殷**转包给原告，他们之间是什么关系与俊越伟**司无关，按照合同总预算是255.6万元，请求驳回原告的诉讼请求。

原审法院审理认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，被告俊越伟**司以开发凤凰花苑小区名义与被告**公司签订桩*工程施工合同，被告**公司又将该合同转包给原告浙**公司，因南**公司无桩*工程施工资质，故其与被告俊越伟**司签订的桩*施工合同无效，导致其与原告浙**公司所签订的桩*施工合同必然无效。与被告合同签订后，原告浙**公司按照合同约定对涉案桩*工程进行实际施工，并于2010年9月29日在淮安市**理有限公司的监证下对工程的工程量进行了签证，被告俊越伟**司也按合同的约定给付了大部的工程款项，因涉案工程主体己完工，且取得了相应的商品房预售许可证，被告俊越伟**司也未向原审法院提交其质量不合格的相关证据，故该桩*工程应视为验收合格，建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。在桩*合同签订后，被告俊越伟**司与原告浙**公司签订承诺书，承诺如发包方在付款过程中不遵守付款，其公司同意为南**公司支付工程款，意味着被告俊越伟**司对该笔债务的加入，故被告俊越伟**司对该笔债务负有相应的还款责任。因涉案工程主体己完工，且取得了相应的商品房预售许可证，被告俊越伟**司也未向原审法院提交其质量不合格的相关证据，对被告俊越伟**司因桩*质量不合格等原因而造成工程整体不能验收的辩称不予采纳；被告俊越伟**司虽辩称承诺书的印鉴系私自伪造，但未在法定举证期限内向法院提交相关证据加以证明，故对其辩称不予采纳。庭审中，被告**公司虽辩称与俊越伟**司桩*合同己实际解除，并与殷**签订一份建筑施工合同，意在证明其与殷**之间的挂靠关系，但未向原审法院提交桩*合同己实际解除及殷**非本单位职工属无权代理的相关证据，故对其辩称不予采纳，故被告**公司对该笔工程款负有还款责任。原告浙**公司主张的6000元打桩台班费因无证据证明与本案的关联性，对其该项诉请不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，作出一审判决：一、被告**公司在判决生效后十日内偿还原告浙**公司南京分公司工程款324240元及利息（自2014年7月14日起至2014年12月28日止，按照中**银行同期同档银行贷款基准利率计算）；二、被告俊越伟**司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告浙**公司南京分公司的其他诉讼请求。案件受理费6329元，由被告**公司承担。

一审判决后，南**公司不服，向本院提起上诉称：一、南**公司并非涉案桩基工程施工合同的实际当事人，未享受任何合同权利，也不应承担任何合同义务。1、南**公司与浙**公司签订的桩基工程施工合同并未实际履行。殷**挂靠南**公司与俊**公司签订凤凰花苑小区桩基工程施工合同后，南**公司与浙**公司签订桩基工程施工合同，将桩基工程全部转包给浙**公司。合同尚未履行，殷**即通知南**公司，因俊**公司放弃投资，该工程项目取消，南**公司因此收回并销毁了凤凰花苑项目部印章，合同关系实际解除。涉案楼盘预售许可证显示该工程的开发商系华**司，并非俊**公司，表明南**公司与俊**公司之间的合同并未履行，南**公司亦不可能履行与浙**公司之间的转包合同。2、涉案工程系由殷**挂靠江苏**限公司（以下简称博**司）承接，工程款亦支付给了博**司和殷**，浙**公司与实际总承包人博**司之间构成了事实上的合同关系。3、殷**实际上并未借用南**公司资质，未以南**公司名义进行实际施工，不构成代理。浙**公司南京分公司提供的签证单上施工单位一栏仅有殷**个人签字，并无南**公司名称。4、桩基工程须办理合同备案，如果南**公司是涉案工程的承包人，桩基工程合同备案必然以南**公司名义进行，但南**公司并未参与备案。二、浙**公司南京分公司未提供桩基工程质量验收报告，无法证明其施工的工程已完工且验收合格。三、根据浙**公司南京分公司的主张，工程于2010年9月29日完工并验收合格，根据合同约定应于验收合格后60日内付款，即其应在2010年11月30日前主张工程款，但是其并未提交证据证明此后曾向南**公司索要过工程款，其主张工程款请求权已超过两年诉讼时效。四、俊**公司的一审代理人有三人，超过了法律规定的代理人人数限制，故一审审理程序错误。请求撤销一审判决第一项，依法改判驳回浙**公司南京分公司的一审诉讼请求，并由其承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉**南京分公司答辩称：上诉人是涉案工程当事人，其与俊**公司签订桩*施工合同后，将该工程转包给被上诉人，尽管上诉人陈述后期与俊**公司解除了施工合同，但被上诉人并不知情，上诉人从未通知被上诉人，被上诉人桩*合同已经实际履行完毕，并且对工程量进行了决算。无论上诉人与俊**公司之间的合同有无解除或变更，与被上诉人无关，被上诉人有权要求上诉人和俊**公司支付工程款。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告俊越伟业公司未作答辩。

本院查明

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

二审中，南**公司提交了一份华**司与博**司于2010年9月19日签订的有关凤凰花苑1#-7#楼土建安装工程施工合同、博**司与淮安市**程有限公司（以下简称元**司）签订的桩基工程分包合同影印件，以证明涉案工程系华**司开发，博**司为总承包，其将桩基工程转包给元**司，南**公司不是涉案工程当事人，不是适格被告。浙江有**公司质证认为，华**司与博**司签订合同是因为俊**公司在开发过程中，由于资金及股东矛盾，将项目转让给了华**司，为了今后验收、办理预售许可等方面而备案，并不能反映真实情况，这份合同签订时，浙江**京分公司已经完成了施工。此外，这份合同中博**司盖章表示仅供备案使用，说明与实际不一致。博**司与元**司签订的桩基工程分包合同也是为了备案，元**司从未参与实际施工。

本院认为

本院认为：根据被上诉**南京分公司提供的原审被告俊越伟**司与上诉**泰公司签订的桩基工程施工合同、上诉**泰公司与浙**公司签订的桩基施工合同，能够证明上诉**泰公司将其从原审被告俊越伟**司处承接的凤凰花苑1#-7#楼桩基工程转包给了浙**公司。根据被上诉**南京分公司提供的由监理单位淮安市**理有限公司、建设单位俊越伟**司盖章确认的桩基施工工程量签证单，能够证明被上诉**南京分公司在2010年6月5日至2010年9月27日期间实际施工完成了凤凰花苑1#-7#楼桩基工程，即其实际履行了与上诉**泰公司签订的桩基施工合同，其有权按照合同约定向上诉**泰公司主张工程款。

上诉**泰公司主张殷**挂靠其单位，合同尚未履行时，殷**即通知其单位因俊**公司放弃投资，该工程项目取消，其单位收回销毁凤凰花苑项目部印章，施工合同已实际解除，但无相应证据证明，本院不予支持。凤凰花苑商品房预售许可证虽载明建设单位为华**司，但商品房预售许可证与桩基工程实际施工情况并无必然关联，上诉**泰公司以商品房预售许可证主张其与原审被告俊**公司、被上诉**南京分公司之间的合同并未实际履行，依据不足。上诉**泰公司主张凤凰花苑工程系由博**司总承包，殷**系挂靠博**司施工，被上诉**南京分公司与实际总承包人之间构成事实上的合同关系，其在二审中提供了华**司与博**司签订的凤凰花苑1#-7#楼土建安装工程施工合同、博**司与元**司签订的桩基工程分包合同影印件，但该两份证据与桩基施工工程量签证单**的施工期间并不一致，故本院对上诉**泰公司的该项主张不予支持。鉴于被上诉**南京分公司主张工程款所依据的桩基施工合同系与上诉**泰公司签订，殷**是否借用上诉**泰公司资质，是否以其名义进行实际施工，与本案无关，原审法院未作理涉并无不当。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。被上诉人浙江**京分公司虽未提供桩*工程质量验收报告，但上部施工单位随后进行了下一道工序施工，上诉**泰公司及原审被告俊越伟业公司并未提供相反证据证明桩*工程存在质量问题，原审法院认定桩*工程视为验收合格，并无不当。

被上诉**南京分公司完成桩基工程施工后，原审被告俊越伟**司陆续向其支付了315万元工程款。上诉**泰公司主张本案已超过两年诉讼时效，无证据证明，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。原审被告俊越伟**司的一审委托代理人虽为三人，但此并不属于严重违反法定程序应当发回重审的情形。

综上所述，上诉**泰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6329元，由上诉**泰公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月八日