江苏**限公司与盐城市**有限公司、盐城**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏**限公司（以下简称中**司）因与被上诉人**展有限公司（以下简称中**司）、盐城**限公司（以下简称银河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2013）都民初字第1828号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭，于2014年11月26日公开开庭进行了审理，上诉人中**司的委托代理人汤其山、严*，被上诉人中**司的委托代理人周**、赵**，被上诉人银河公司委托代理人赵**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，中**司为建设中远世纪城商业8-12#楼及地下车库工程，经招标、投标，中**司中标。2008年5月5日，中**司与中**司签订了一份建设工程施工合同，合同签订后，中**司进场施工。2008年5月31日，双方达成会议纪要，约定，双方就土方处置权属的问题共同申请盐**委员会仲裁，同时约定，中**司暂按中**司要求，在施工现场堆放土方（运距在300米以内），中**司除按中**司清单报价付给中**司外，另支付因土方挖机加高费，高3米以内为17元／立方米，超过3米费用另行增加，价格双方协商确定，加高土方量按挖土量扣除已出的1350立方米及实际回填量，如果仲裁结果土方归中**司处置，则中**司只需支付中**司工程量清单报价和堆土加高的费用，不再支付其他任何费用，土方归中**司处置。如果仲裁结果土方归中**司处置，中**司除支付中**司工程量清单报价和堆土加高的费用外，还须承担因土方问题停工所造成的损失，如果仲裁结果土方归中**司处置，由于时间及市场因素，中**司不再负责土方外运及出售，中**司须承担因土方未出售造成中**司的土方收益28元／立方米，土方量按挖土量减去回填量及外运1350立方米，双方须在2008年6月10日前办结仲裁申请手续，仲裁结束前，双方不得单独出土。2010年4月，中**司向盐**委员会提起仲裁，就双方在会议纪要中土方归属问题，该委于2011年1月7日作出仲裁：该土方归属双方均无充分证据证明其归属，根据物权法规定，中**司系该土地的使用权人，对该地块的土方应享有所有权，故该土方的收益应归中**司所有，该裁决书还对其他事项作出了裁决。后因中**司不服该裁决，向盐城**民法院提出申请撤销该裁决，该院于2011年3月10日作出（2011）盐民仲**第0017号民事裁定书，因盐**委员会在中**司与中**司建设工程合同纠纷案件仲裁中，对相关证据未组织庭审质证，违反仲裁程序，已影响到案件实体公正审理，故撤销了盐**委员会盐仲（2010）裁字第117号仲裁裁决。2011年4月11日，中**司与中**司、银**司建设工程施工合同纠纷案在盐城**民法院审理，审理中，关于中远世纪城商业8-12号和地下车库工程造价及窝工损失依法委托江苏天宏**询有限公司进行鉴定，在该鉴定报告中鉴定说明：若基坑开挖出的土方所有权不是中**司，应扣减工程造价66.76万元。2012年1月20日，该院作出（2011）盐民初字第0028号民事判决书，就本案争议的土方所有权表述为：基坑开挖出的土方外卖的收益归属问题，不属于工程款争议，本案在审理过程中，经征求双方意见，均同意就该问题不放在本案中处理，故对土方收益费用归属问题本案不予理涉，因鉴定报告中包含了此费用，故在工程价款中减去66.76万元。后中**司不服该判决，上诉至江苏**民法院，江苏**民法院于2013年9月4日判决驳回上诉，维持原判。后中**司因不服江苏**民法院的二审判决，于2014年1月16日向最**法院申请再审，现该案最**法院已立案审查。为此，原告中**司诉至一审法院。

原审又查明，该工程于2009年11月13日通过竣工验收，2009年12月22日，中**司将决算报告报送中**司。因双方在工程结算过程中存在争议，中**司未向中**司交付工程，2010年4月12日，中**司遂向盐**委员会申请仲裁，同年4月29日，盐**委员会受理了中**司反请求仲裁申请。2010年8月6日，盐**委员会作出盐仲（2010）裁字第117-1号先行裁决，裁决中**司在接到本裁决之日起5日内向中**司交付中**纪城8-12#楼及地下车库工程并交付工程相关资料。盐城**民法院进行执行，于10月16日，将中**纪城8-12号楼及地下车库交接给中**司，并将中**司工地上的其他物资也一并交接给中**司。在仲裁裁决执行过程中，2010年10月13日，银**司向盐城**民法院出具担保书：“中**司与中**司建设工程施工合同纠纷一案，2010年8月6日，盐**委员会依法作出盐仲（2010）裁字第117-1号先行裁决书，裁决中**司在裁决之日起5日内向中**司交付中**纪城8-12#楼及地下车库并交付相关工程资料，担保人自愿为中**司强制执行申请提供执行担保，如因中**司强制执行申请错误，给人民法院或执行人中**司造成经济损失，担保自愿赔偿，如盐**裁委最终生效仲裁裁决中**司差欠中**司工程款，担保人自愿承担连带责任”。因银**司愿意以其公司资产提供担保，2010年10月13日，一审法院作出（2010）都执字第507号民事裁定书，对银**司的相关房产及土地进行了查封。2010年10月16日，中**纪城8-12号楼及地下车库由一审法院强制执行交付给中**司。

一审法院认为

原审法院认为，财产所有权是指所有人依法对自已的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。财产所有权的取得，不得违反法律规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。中**司主张其在承建被告中**司开发的中远世纪城8-12号楼及地下室工程时，基坑开挖出的土方所有权归其所有，审理中，中**司并未提供相关证据证明该土方双方协议归中**司所有，即使双方于2008年5月31日签订的会议纪要中，亦未有明确约定归中**司所有，故对中**司这一诉讼请求，不予支持。至于中**司主张要求银**司承担连带清偿责任，亦无事实依据和法律依据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条之规定，判决：驳回江苏**限公司的诉讼请求。案件受理费12459元，由江苏**限公司负担。

上诉人诉称

上**厦公司不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决定性错误，本案应为建设工程施工合同纠纷，而非土方所有权确认纠纷；二、土方属于弃土性质，一审判决土方财产所有权归属为被上诉人所有是错误的；三、银**司应为被上诉人中远公司的工程欠款承担连带保证责任。综上，请求二审法院撤销原审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人中**司答辩称：一、关于一审案由问题，人民法院对案件案由确认是为了便于案件审理，并不完全是对事实的确认，一审法院虽确认了确权的案由，但事实部分的认定是以工程合同纠纷进行阐述的，并不影响对案件最终事实的认定。二、本案事实不能确认双方在建筑合同纠纷中关于土方权益应由上诉人享有。综上，一审认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

被上诉人银**司答辩称：银**司不应承担保证责任，因为银**司是在上诉人拒不执行生效法律文书的前提下对生效文书执行过程中提供的保证，并不是对被上诉人全部工程款承担全部的保证，而银**司所提供的保证在原法院执行过程中已经结束，故不存在继续承担保证责任的问题。

本院查明

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本相同。

本院另查明，被上诉人中**司2008年3月14日发布8-12号楼地下室工程招标文件，文件“分项分部工程量清单计价表”中载明“开挖基础土方”“弃土运距，投标方自行考虑”；“土方回填”“运输距离。投标方自行考虑”等内容。上诉人中**司中标后，先进行土方工程施工，施工中，上诉人中**司与被上诉人中**司因土方收益权利发生争议。双方于2008年5月31日达成会议纪要约定，双方就土方处置权属提请仲裁裁决确定。此后，上诉人中**司与被上诉人中**司签订建设工程施工合同，合同补充条款中约定“土方工程由施工承包人按招标文件自主施工，土方工程中的所有土方本身的实体归属按照仲裁结果执行”，该合同载明的签订时间为2008年5月5日。

本院二审审理中，上**厦公司向法庭提交了一份载有工程施工草图的便签书证，该便签上还载有“请示殷*开挖的土方堆放按招投标规定，现场必须预留回填土，其余由施工方处理”，该便签上有被上诉人中**司工程部和工程监理加盖的印章，并署明日期为5月17日（2008年）。

本院认为

本院认为，上诉人中**司主张土方收益权利有两部分，一部分是开挖自运土方收益66.67万元，另一部分是患工处理费用16.98万元。根据双方争议的性质是因履行建设工程施工合同中形成的权利义务纠纷，上诉人所主张的土方收益66.67万元及患工处理费用16.98万元具有工程价款性质，根据民事案件案由应当依据当事人主张的法律关系的性质来确定的原则，本案的案由定为建设工程施工合同纠纷，并应适用建设工程施工合同纠纷案件处理的相关法律法规。一审法院将本案案由定性为所有权确认纠纷不当，应予调整。关于土方收益的问题，一方面，上诉人进行土方施工之始双方没有签订书面建设工程施工合同，上诉人是依据中**司的工程招标文件履行施工义务，该工程招标文件“分项分部工程量清单计价表”中载明“开挖基础土方”“弃土运距，投标方自行考虑”等，说明开挖的土方为弃土性质，承包人可近可远运送弃土自行选择运距。上述内容应当理解承包人对此土方有完全的处置权和收益权。如发包人对此土方收益有权利，必须是约定由承包人将土方运送至指定的明确地点，承包人仅享有土方开挖和运输费用。另一方面，根据土方工程的行业惯例，开挖出来的土方属于建筑拉圾、弃土渣土，通常是由施工人自己去处理，由此产生的费用或收益均属于承包人，发包人应该以合同约定的方式明确土方收益归其所有。因双方在合同中没有明确约定土方收益权利归发包人所有，应当参照行业惯例土方收益归属承包人。综上，上诉人主张开挖自运土方收益66.67万元的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。关于患工处理费用，虽然上诉人中**司向本院提供了患工处理的工程签证，但工程签证只能证明上诉人施工了患工部分的工程量，而不能证明被上诉人中**司处理了患工土方和获得收益，且患工土方中还有一部分是淤泥，不具有市场价值。上诉人中**司主张患工处理费用16.98万元证据不足，本院不予支持。

关于上诉人中**司主张的欠付工程款利息问题，本院认为，工程价款应当支付利息。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，在施工之初因土方收益双方即存在争议并约定等待处理，上诉人虽然于2011年4月11日提起诉讼主张包括本案土方收益在内的工程价款，但在审理中，又同意对此土方收益争议另行处理。2013年10月29日，上诉人就此土方收益提起诉讼主张权利，本院对自上诉人起诉之日以中**银行发布的同期同类贷款利率计算的利息予以支持。上诉人起诉之前土方收益权属不明确，上诉人主张该时间段的利息没有依据，本院不予支持。

关于被上诉人银**司承担连带责任的问题，中**司在申请执行生效盐仲（2010）裁字第117-1号裁决书及（2010）盐民仲**第0072号民事裁定书中，银**司为申请执行人中**司提供担保，《担保书》中明确，如因中**司强制执行申请错误，给人民法院或执行人中厦公司造成经济损失，银**司自愿赔偿；如盐**裁委最终生效仲裁裁决中**司仍差欠中**团工程款，担保人自愿承担连带责任。可见，法院准予先予执行是以银**司提供执行担保为前提的，包括中**司差欠的工程款，虽然之后盐仲（2010）裁字第117-1号裁决书及（2010）盐民仲**第0072号民事裁定书已经被撤销，但银**司是对先予执行的担保，在先予执行目的达到的情况下，其对欠付工程款承担的保证责任不因仲裁裁决被撤销而免除。本案所涉土方收益66.67万元为工程款性质的权利，故上诉人中厦公司主张被上诉人银**司对中**司应当支付的66.67万元工程款及其利息范围内承担连带责任，于法有据，本院予以支持。

综上所述，上**厦公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，判决不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销盐城市盐都区人民法院（2013）都民初字第1828号民事判决；

二、被上诉人**展有限公司应于本判决发生法律效力后十日内支付上诉人江苏**限公司工程款66.76万元（自2013年10月29日起至实际给付之日止，按中**银行同期同类贷款基准利率计算利息）；

三、被上诉**有限公司对本判决第二项承担连带责任；

四、驳回上诉人江苏**限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12459元，二审案件受理费12459元，合计24918元，由江苏**限公司负担5055元，由盐城市**有限公司负担19863元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十六日