中太建设**限公司与盐城**有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

原告中太建设**限公司（以下至判决主文前简称“中太建设公司”）与被告盐**有限公司（以下至判决主文前简称“海兴投资公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中太建设公司委托代理人徐怀标，张**，被告海兴投资公司委托代理人姜尊国、吴*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中太建设公司诉称：被告是国有投资公司，在2011年7月份对东台港龙广场展示馆工程进行了公开招标，原告参加了投标并中标，双方于2011年7月28日签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，原告在实际施工过程中发现钢筋工程量与工程量清单中的钢筋工程量存在很大的差距，主要是由于工程量清单中的钢筋工程量是按一般性建筑的平方面积含量估算的，未考虑到本工程的特殊性，也未按施工图核算而造成的（特殊工程不同于一般民用建筑）。原告在发现此偏差后就向被告相关人员与部门反映了此事，而且为被告做招标文件的江苏宏**有限公司也向被告做出了书面解释确证此事，但被告一直没有明确的正式的答复。而且在施工期间钢材价格暴涨，但因为该工程是政府重点工程，又是政府投资的，原告出于对政府的信任及企业的责任感而先行垫资保质保量的完成工程，并已将该工程移交了给被告。原告移交该工程后经测算实际使用的钢筋是362.6607吨，与工程量清单中的钢筋工程量127.98吨相比两者相差234.68吨，此增加的钢筋量损失以及相应增加的工程量损失（均按施工招标文件第三部分专用条款第7.3.b的约定即由于原工程量清单中的工程量误差，其综合单价执行投标时的综合单价计算），因被告工程量清单中钢筋工程量的计算偏差，而造成原告额外多承担的钢筋工程量损失为1731440.30元。现在被告已委托工程造价咨询机构对原告所做工程项目进行审计，但被告不同意把多出的钢筋工程量纳入结算。对此，原告认为双方于2011年7月28日签订的《建设工程施工合同》第47.4条合同约定可以调整的价格之外第47.4.1条（竣工结算时若承包人完成了发包人所要求的……非承包人责任事件的工程量，按现场实际完成的工程量经发包人签证确定）的合同约定，现在上列多出的钢筋工程量已是客观事实，就看此多出的钢筋工程量是不是原告的责任事件，如果不是原告的责任事件被告就须对此工程量按约结算。根据GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》第1.0.3条（全部使用国有资金投资或国有资金为主的工程建设项目，必须使用工程量清单计价），第3.1.2条（采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责），第4.3.2条（投标人应按招标人提供的工程量清单填报价格。填写的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量必须与招标人提供的一致）、第4.5.3条（工程量计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算），以及江苏省的苏建价（2009）40号--关于《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500--2008）的贯彻意见第4条（实行工程量清单招标的工程建设项目应当采用固定单价合同，量的风险由发包人承担，价的风险在约定风险范围内的，由承包人承担，风险范围以外的，按合同约约定），盐城市的盐市建字（2009）128号--关于贯彻执行住房和城乡**设部《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500--2008）的通知第（四）条（实行工程量清单招标的工程建设项目应当采用固定单价合同，量的风险由发包人承担，价的风险在约定风险范围内的，由承包人承担，风险范围以外的，按合同约定）的规定，故量的风险是由发包方承担的，而本案中被告发包人是国有投资公司，本案工程-东台港龙广场展示馆工程又是国有投资的公共事业项目，所以本案工程必须按工程量清单计价。同时本案工程的工程量清单是被告提供的，原告不能进行任何改动，而且钢筋工程量的计算偏差是由于为被告做招标文件的江苏宏**有限公司按一般性建筑的平方面积含量估算的，未考虑到本工程的特殊性也未按施工图核算而造成的（特殊工程不同于一般民用建筑）。故本案中形成的钢筋工程量损失不论是从客观事实还是按法律规定均不是原告的责任与原因，所以被告应承担工程量清单中计算偏差的责任与风险，被告应按双方所签订合同的约定调整价格，补偿原告因工程量清单中钢筋工程量计算偏差，而造成原告额外多承担的钢筋工程量损失。综上，被告的行为损害了原告的利益，为此，原告特此起诉，请求法院依法判令被告按约调整价格补偿原告因其工程量清单中钢筋工程量计算偏差，而造成原告额外多承担的钢筋工程量损失1731440.30元，诉讼费用、鉴定费用由被告承担。

被告辩称

被告海兴投资公司辩称：一、根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人双方具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，本案中：1、工程固定总价合同是法律规定的风险合同；2、签订工程固定总价合同是被答辩人的自愿选择。二、从原告诉状和所举证据来看，均认为是自己对合同的误解或所订合同失去公平。三、本案即使适用可变更可撤销的合同法律条款，其也超过诉讼时效。综上所述，本公司对原告的诉讼不承担任何法律责任，我方与原告所签订的固定总价合同，符合民事法律行为的要件，具有法律效力，应认为合法有效，我方已经全面、完整的履行了合同约定的义务，原告的诉讼请求违反了我国民法的诚实信用原则，也违反了我国《合同法》第八条的规定，没有任何法律依据，起诉系滥用诉权。请求驳回原告的全部诉讼请求；本案诉讼费用、鉴定费用由原告承担。

本院查明

经审理查明，被告海兴投资公司为国有投资公司，2011年7月，被告海兴投资公司对东台港龙广场展示馆工程进行公开招标，原告中太建设公司参加投标并中标，双方于2011年7月28日签订了《建设工程施工合同》。合同价款金额为17351075.24元；组成本合同的文件包括：1、本合同协议书，……，8、工程量清单，……。合同签订后，原告按约进行施工，在实际施工过程中，原告发现实际钢筋工程量与工程量清单中的钢筋工程量存在很大的差距，为此工程项目部就向被告相关人员与部门反映此事，原告于2011年12月1日向被告海兴投资公司出具了关于展示馆工程钢材耗用超出太大的情况报告，在2011年12月9日原告中太建设公司展示馆工程项目部出具的工程周报及工程实际情况汇报中亦反映要求被告解决工程钢筋实际用量与工程量清单严重不符等问题，在2011年12月9日监理例会会议纪要中记载了中太建设公司展示馆工程项目部要求解决工程钢筋实际用量与工程量清单严重不符等问题，2011年12月16日、2011年12月23日、2012年1月6日监理例会会议纪要中均记载了中太建设公司展示馆工程项目部关于周计划的完成及下周计划的安排时一直要求协调钢材用量超标的问题。

2011年12月10日给被告制作招标文件的江苏宏**有限公司向被告海兴投资公司出具说明载明：“盐城**限公司：我公司代理的贵公司东台港龙广场展示馆工程招标后，施工单位在施工过程中向贵公司和我司反映工程量清单中钢筋用量误差达200多吨，我公司组织人员进行了复核，确实存在了一定的误差。当时由于时间仓促、图纸复杂、工程特殊，招标急需工程量清单。故我公司采用了行业通用做法，钢筋的工程量是根据工程的面积估算的，并按此发布了招标控制文件，要求各潜在投标人按控制价进行投标。我公司建议根据工程实际情况，钢筋的工程量可以考虑按施工实际用量调整。”

2012年3月28日原告中太建设公司东台港龙广场展示馆向向被告海兴投资公司出具了关于展示馆工程钢材用量出现重大偏差的报告载明：“盐城**限公司：根据《建设工程招标投标法》、《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008规定，我公司对东台弶港港龙广场展示馆工程投标报价是依据贵公司提供的清单为基础编制的。在具体实施过程中，钢材实际用量与清单有很大偏差，（具体用量有现场翻样清单鉴证），现在实际用量已达300多吨，而清单中只有100多吨。为此我们多次向贵公司反映，而该项目是政府重点工程，我们根据贵公司要求，未因钢材用量出现偏差而停工，保质保量完成任务。众所周知，施工期间钢材价格暴涨，根据合同，我们无所怨言，但由于种种原因导致编制错误，给我们额外增加了巨大的困难和负担。为此特据实报告，请求贵公司调查核实，客观公正的同意我们按实予以调整。”但被告一直没有明确答复，原告垫资将工程完成并已将该工程移交给被告。现在被告虽已委托工程造价咨询机构对原告所做工程项目进行审计，但被告未将超出的钢筋工程量纳入结算。

本院认为

本案在审理过程中，经原告申请，本院依照司法鉴定程序，委托江苏**限公司就本案纠纷中有关东台弶港港龙广场展示馆工程项目的钢筋工程量的差额及所造成的损失值进行评估鉴定。该公司于2014年11月17日作出了策诚工鉴（2014）1117号司法鉴定报告书，鉴定结果为：东台**示馆钢筋工程量鉴定结果及损失值如下：根据相关规范以及市场指导价得出一级钢筋综合单价为5764.64元，三级钢筋直径12以内综合单价5957.64元，三级钢筋直径12以上综合单价5425.19元。

钢筋工程量为：一级钢直径12mm以内15.9吨；三级钢直径12mm以内85.9吨；三级钢直径12mm以上211.07吨；与招标时工程量的差额为312.87-127.98u003d184.89吨。造成的损失值为：15.9＊5764.64＋85.9＊5957.64＋211.07＊5425.19-24179.23-295493.47-523326.61u003d905514.6元。

另查明，本案所涉东台弶港港龙广场展示馆工程原告移交被告的时间为2012年6月1日，该工程由盐城市审计局进行了审计，该局于2014年11月25日作出了盐审决（2014）40号审计决定书。

审理中，因原、被告双方意见不一，致调解未果。

以上事实，有原、被告双方在庭审中的陈述，被告工商登记信息表，建设工程施工合同，施工招标文件，工程量清单，施工投标文件，钢筋工程量重大偏差的汇报及报告，工程量清单制作人的说明，监理例会会议纪要，部分施工图纸（涉及钢筋用量的部分），钢筋工程量差决算／工程信息表／钢筋小样，工程移交证书，招标答疑备案表及招标答疑件，审计报告，本院调取招标文件三份：招标控制价（计5页）；承包人供应材料一览表（计四页）；分部、分项工作量清单综合单价分析表（计4页），江苏**限公司策诚工鉴（2014）1117号司法鉴定报告书等证据证实。

本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。被告海兴投资公司为国有投资公司，被告海兴投资公司对东台港龙广场展示馆工程进行公开招标，原告中太建设公司参加投标并中标，双方签订了《建设工程施工合同》，双方应按照合同的约定全面履行合同。

关于本案中的诉讼时效问题。被告答辩称本案即使适用可变更可撤销的合同法律条款，其也超过诉讼时效。本案中，原告将本工程移交被告的时间为2012年6月1日，本院立案时间为2013年6月3日（原告起诉时间是2013年5月31日，6月1日、6月2日为法定休息日）。原告知道被告对多出的钢筋不予审计，是在工程移交给被告后工程处于审计期间。本案中，由于被告在工程量清单制作中的过错，造成钢筋工程量重大偏差，原告主张的是依法应按实际钢筋工程量进行调整所对应的损失值，而并非主张对合同条款的撤销及变更，所以本案诉讼未超诉讼时效。

关于被告认为根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，“当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，故对鉴定结论不予认可的问题。此规定系指一方当事人不按照合同约定以固定价款结算工程价款，而单方无合同约定及法律的规定申请对工程造价进行鉴定的情形，与本案情形不相一致，为客观公正地处理纠纷，对原告申请鉴定，应准予鉴定。

关于本案工程是固定总价合同，工程价款是否可以进行调整的问题。本案工程中多出的钢筋工程量是由于被告招标时计算误差造成的，依据施工招标文件投标须知12.3招标控制价确定的依据，其中建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008以及第三部分专用条款2.2.4，本招标工程执行2008年中华人民共和国国家标准建设工程工程量GB50500-2008及附录A中的工程量清单项目及计算规则。依据GB50500-2008计价规范第1.0.3条、第3.1.2条、第4.3.2条、第4.5.3条以及江苏省的苏建价（2009）40号第四条以及盐城市第盐4建字（2009）128号第四条的规定，工程量的风险由发包人承担，本案中被告是发包人，而且是国有公司，本案工程又是国有投资的公共事业项目，本案招标工程的工程应执行2008年中华人民共和国国家标准建设工程工程量GB50500-2008及附录A中的工程量清单项目及计算规则。根据2008年《建设工程工程量清单计价规范》第1.0.3条：全部使用国有资金投资或国有资金为主的工程建设项目，必须使用工程量清单计价；第3.1.2条：采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责；第4.3.2条：投标人应按招标人提供的工程量清单填报价格。填写的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量必须与招标人提供的一致）；第4.5.3条：工程量计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程实际完成的工程量计算。故本案中关于钢筋工程量，因被告的原因，工程量计算偏差，依据《建设工程工程量清单计价规范》的规定，应按承包人在履行合同义务过程实际完成的工程量计算。关于实际完成的工程量应依法由相应鉴定资质的机构进行鉴定。本案中，原告依法申请对东台港龙工程展示馆项目的钢筋工程量的差额及所造成的损失值进行评估鉴定，经鉴定原告额外多承担的钢筋工程量与招标时工程量清单中的差额为312.87-127.98u003d184.89吨，造成的损失值为：905514.6元。鉴定结果显示实际钢筋工程量与招标时工程量清单中的差额近二倍，被告作为国有企业在所建设的国有项目中发生招标文件工程量清单计算误差，给投标人造成的损失，应当尊重事实与法律。对工程价款依法应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算，实际完成的工程量及造成的损失值应以法定鉴定机构鉴定结论为依据。

综上所述，被告因计算偏差造成本案工程工程量清单中钢筋工程量的严重误差，给原告带来钢筋工程量损失，依据GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》的规定，应依法调整，以实际完成的工程量进行计算，补偿原告因工程量清单中钢筋工程量计算偏差，而造成原告钢筋工程量损失。经鉴定造成原告的损失值为：905514.6元，应予以认定，此款应由被告给付。关于原告所主张的造成额外多承担的钢筋工程量损失为1731440.30元，其所举证据为钢筋工程量差决算系单方编制决算，不予采纳。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》第4.5.3条之规定，判决如下：

裁判结果

被告盐**有限公司于本判决生效后15日内给付原告中太建设**限公司因工程量清单中钢筋工程量计算偏差造成的损失值905514.6元。

如未按本判决书指定的期限履行给付义务，则应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20383元，由被告盐**有限公司负担12855元；原告中太建设**限公司负担7528元；鉴定费20000元，由被告盐**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院，并向盐城**民法院预缴上诉案件受理费9000元（开户银行：盐城**汇支行，账号40×××21，户名：盐城市财政局）。在上诉期满次日起7日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年六月四日