蔡**与顾双锁建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告蔡**与被告顾*锁建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月8日立案受理。依法组成合议庭，于2014年2月18日、11月14日、2015年5月13日公开开庭进行了审理。原告蔡**及其委托代理人王**、杨**到庭参加诉讼，被告顾*锁经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告蔡*高诉称：原告于2010年12月从江苏**限公司处承揽东台市某酒店基建工程后，将该工程A、B区模板工程项目交由被告顾**施工，并签订了模板班组承包协议书，协议约定，双方按模板接触面积计算工程量，价格按26.6元／平方米计算，总面积由双方按实际施工量共同核定。被告顾**进场施工后，陆续从原告处支取了各项费用共计3966904元。后经原告审核，被告实际应得工程款为2598715.2元，被告多支取了1368188.8元。被告多支取的款项经原告多次催要，其拒不返还。为此，起诉要求被告返还工程款1368188.8元，并按银行同期贷款利率支付自起诉之日起至判决确定给付之日止的利息。

被告顾*锁未应诉、答辩。

本院查明

经审理查明：2010年12月2日，江苏**限公司与原告签订工程承包责任书一份，全同约定江苏**限公司将某酒店多功能厅及C区工程施工承包给原告。原告承建该工程后，将其承揽工程A、B区模板项目发包给被告顾**，并于2011年5月21日与被告顾**签订了《模板班组承包协议书》一份。合同约定：承包范围按施工图所有的模板工作内容；计算依据及单价以模板接触面积按26.6元／平方米（含无钉、铅丝、安全及文明施工等施工过程中的一切费用）一次包定，任何情况下均不调整，总面积由双方按被告实际施工量共同核定。原告与被告签订合同后，被告进行了施工并从原告处领取了工程款。

2014年2月18日庭审中，原告称被告已经完成了合同约定的全部工程量，C区六、七层的模板亦系被告完成的，同时被告完成了A区的外墙粉刷工程，外墙粉刷工程的价款双方口头约60963.8元。2014年11月14日庭审中，原告称A区1楼1轴至5轴的模板工程并非被告完成的，但未提供证据予以证实。审理过程中，原告提供了2011年6月17日至2013年2月7日的单据和银行转账凭证，证实其已向被告支付（垫付）了款项3966904元，其中2011年6月27日2375元、2011年6月28日4807元、2011年7月30日1800元、2011年9月14日660元、2012年1月2日75元、2012年1月20日46767元、2012年1月27日26元、2012年5月3日5250元、2012年5月14日110元和25元、2012年6月1日100元、2013年2月7日31374元的单据，无被告签字，原告亦未提供证据证实该款项应计算在被告顾**已支取的工程款范围内。

审理过程中，经原告申请，本院依法委托江苏博文**评估有限公司对原告与被告签订的《模板班组承包协议书》中A、B区模板工程量和C区六、七层模板工程量进行了评估，该公司出具了工程造价鉴定报告书，结论为：A区不包括1楼1轴至5轴的模板工程量为33726.62平方米，B区为56375.25平方米，C区6至7楼模板工程量为2414.48平方米，A、B区等的二次结构模板项目工程量为2820.25平方米。江苏博文**评估有限公司出具的A区1楼1轴至5轴施工混凝土结构的模板工程量一览表表明A区1楼1轴至5轴的模板工程量为2565.15平方米。原告为此支付了评估费40000元。原告起诉时以熊*与被告顾**夫妻关系为由，将熊*列为本案的被告，并申请对顾**、熊*价值140万元的财产予以诉讼保全，本院于2013年11月12日依法作出（2013）东民初字第1345-1号民事裁定书，裁定冻结顾**、熊*140万元的银行存款或查封、扣押其等值财产，并采取了保全措施。原告现原告以向被告顾**多支付了工程款为由，起诉要求被告返还工程款1368188.8元。审理过程中，原告撤回了对熊*的起诉，本院已口头裁定准许。

上述事实，有原告当庭陈述，原告提供的2010年12月2日与江苏**限公司签订的《工程承包责任书》、原告与被告于2011年5月21日签订的《模板班组承包协议》、原告自行制作的工程量清单、A区35份图纸、B区57份图纸、C区10份图纸、被告顾**领款的清单明细及相关的单据和银行转账凭证，江苏博文**评估有限公司出具的工程造价鉴定报告书、A区1楼1轴至5轴施工混凝土结构的模板工程量一览表、鉴定费票据等证据予以证证实。

本院认为

本院认为，原告与江苏**限公司签订合同后，又将其部分工程转包给被告，原告与被告之间就案涉工程签订的协议系无效合同。原告与被告之间签订合同虽然无效，但可以参照合同的约定结算工程价款。关于被告完成的工程量。庭审中，原告陈述称被告已完成了约定的全部工程量及C区六、七层的模板和价款为60963.8元的外墙粉刷工程，其后原告虽称双方约定的工程尚有A区1楼1轴至5轴的模板工程系他人所完成，并非被告所完成，但其未提供证据予以证实。故本院认定被告完成的工程量为合同约定的工程及C区六、七层的模板和价款为60963.8元的外墙粉刷工程，如原告有证据证明其审理过程中所称的A区1楼1轴至5轴的模板工程系他人所完成，原告可另行解决。

根据原告与被告双方合同的约定，原告的陈述及提供的证据，参照江苏博文**评估有限公司出具的工程造价鉴定报告，原告应支付的模板工程价款共为2604186.55元（26.6元／平方米×97901.75平方米），外墙粉刷工程价款60963.80元，合计2665150.35元。

关于根据原告已支付的工程款总额。审理过程中，原告虽提供了其提供了2011年6月17日至2013年2月7日的单据和银行转账凭证，证实其已向被告支付（垫付）了款项3966904元，但根据原告的陈述，其提供的该证据中2011年6月27日的2375元、2011年6月28日的4807元、2011年7月30日的1800元、2011年9月14日的660元、2012年1月2日的75元、2012年1月20日的46767元、2012年1月27日的26元、2012年5月3日5250元、2012年5月14日的110元和25元、2012年6月1日的100元、2013年2月7日的31374元的单据，无被告签字，且原告亦未提供其他证据证明该款项应计算在已向被告的工程范围内，故根据原告提供的现有证据仅能证明原告向被告支付的工程款总额为3873535元。

综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提供的证据仅能证明其向被告多支付了工程款1208384.65元，对原告要求被告返还多支付的工程款1208384.65元的该诉讼请求，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告顾*锁于本判决生效后30日内返还给原告蔡**工程款1208384.65元；

二、驳回原告蔡*高的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17114元，鉴定费40000元，合计57114元元，由原告蔡**负担2114元，由被告顾**负担55000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院（开户银行：盐城**汇支行；账号：40×××21，户名：盐城市财政局非税收入汇缴专户）预交上诉案件受理费。在上诉期满的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年五月十五日